O(s) calcanhar(es) de Aquiles no Comércio de Emissões Poluentes

A concentração de gases na atmosfera atingiu um novo recorde em 2012 e contribuiu para uma aceleração das alterações do clima, segundo as Nações Unidas. No relatório anual sobre o efeito estufa, a Organização Mundial de Meteorologia indica que a concentração de dióxido de carbono ( CO₂),  principal gás causador do efeito estufa, atingiu novos patamares durante 2012: 393,1 partes por milhão, 141% a mais do que  os níveis registados no período pré-industrial[1].

A afirmação supra apresentada alerta, e bem, para a necessidade de repensar o agir humano face aos comportamentos responsáveis pela situação descrita. A verdade é que a atmosfera global não conhece fronteiras políticas e os danos aqui e agora produzidos terão as suas repercussões projectadas a milhares de quilómetros de distância do local da sua ocorrência, num tempo que supera o horizonte de vida de quem o produziu.

Quando as Administrações Públicas ganharam consciência da finitude e difícil reparação dos recursos naturais, o ambiente começa a marcar as agendas políticas de vários Estados. Chega-se à conclusão que, afinal, no ambiente também há um bem jurídico carecido de tutela.

No que ao Direito Comparado respeita, a Constituição da República Portuguesa de 1976 é reconhecida como uma das que levou mais a sério a protecção ambiental. De facto, é a partir de 1976 que surge  expressis verbis um direito ao ambiente, multidimensional nas funções que apresenta e associado a um vasto conjunto de incumbências do Estado[2].

Começou-se a ganhar consciência de que a intervenção do Estado, a posteriori, reparando o dano já provocado ou procurando indagar a titularidade da responsabilidade pelo dano, eram medidas inoperantes quanto à sua eficácia.

Perante este cenário, os desafios que se colocam às Administrações Públicas de todo o Mundo é a busca de soluções capazes de combater um fenómeno que já é considerado um flagelo à escala planetária.

A ideia de associar um custo pecuniário à emissão de gases poluentes deu os primeiros passos em 1973 quando o princípio do poluidor -pagador[3] foi elevado à categoria de princípio base da acção comunitária  em matéria de ambiente. Entre os Estados Membros chegou-se ao consenso de que, enquanto poluir fosse uma actividade gratuita ou cujo pagamento pecuniário compensasse os lucros advenientes das actividades poluidoras, os agentes económicos seguramente não abrandariam o ritmo das actividades poluentes[4].

A verdade é que a ausência de limitações ao uso privado dos recursos naturais e irresponsabilidade pela degradação desses recursos tem como efeito, diz ISABEL MARQUES SILVA[5] que todos podem ter livre acesso a eles e ninguém acaba sendo responsável pela sua degradação. 

O princípio do poluidor-pagador, apesar de se ter revelado dissuasor de alguns hábitos, não logrou os objectivos pretendidos: a verdade é os progressos científicos facilitaram a fuga das substâncias sujeitas ao pagamento de um preço para outras isentas dele, para além do que este princípio não reservava a fixação de limites máximos de libertação de emissões poluentes.

Num cenário caótico de emissões incontroláveis de gases para a atmosfera é celebrado, em 1997, o Protocolo de Quioto[6], de onde viria a resultar o primeiro instrumento internacional bem-sucedido que instituiu um mercado de emissões poluentes. Verdadeiramente importante no Protocolo de Quioto foi o facto de os compromissos assumidos pelos Estados constituírem metas juridicamente vinculativas, cujo incumprimento seria passível da aplicação de sanções[7].

Como primeiro objectivo, o mercado de emissões poluentes visa fixar o tecto máximo de poluição que cada agente económico pode emitir, mediante a aquisição de uma licença que tem associado o pagamento de um determinado preço. Depois, com o andamento do mercado, visa-se, sem ultrapassar os montantes predefinidos de quotas que nele podem existir, a possibilidade de os operadores económicos negociarem, entre si, a transacção dessas licenças[8].

A principal virtualidade do estabelecimento de um mercado como este reside, claro está, na fixação de um limite máximo quanto ao volume global de gases poluentes que, sob circunstância alguma (ou sob a circunstância do cometimento de um facto ilícito) poderá ser excedido.

O ponto sensível do comércio das emissões poluentes é que, sob o pretexto da implementação de um instrumento inovador e dissuasor da libertação de gases nocivos, pode-se estar a abrir os portões para que o Cavalo de Tróia penetre as muralhas dos ordenamentos jurídicos, provocando desequilíbrios no que de mais sensível há neles.

A primeira questão que deve ser colocada em relação ao mercado de emissões poluentes é saber se a aquisição de uma quota no mercado confere ao seu respectivo titular um verdadeiro direito a poluir.

Em termos simples, o ambiente pode ser considerado um quid que, pertencendo a todos, não pertence a ninguém, ou seja, o ambiente e os seus componentes[9] juridicamente consideram-se res nullius. Não sendo susceptíveis de apropriação individual, poder-se-ia pensar que não haveria ninguém interessado em obstar à sua utilização abusiva. Não é, porém, assim: a dimensão subjectiva do direito ao ambiente confere a todo e qualquer particular a faculdade de exigir que esse direito seja respeitado, exigindo inclusivamente ao Estado deveres de protecção contra ameaças de terceiros[10].

No que ao direito a poluir concretamente respeita, como bem nota TIAGO ANTUNES[11], não deixa de ser axiologicamente  contraditório conferir aos cidadãos um direito para fazem aquilo que afinal se pretende que eles não façam e, continua o Autor,  mesmo que se possa falar no direito a emitir determinada quantidade de substâncias poluentes [decorrente da titularidade destes tais títulos] tal direito nunca pode ser considerado como direito fundamental nem muito menos um direito fundamental atípico à luz do artigo 16.º [CRP] pois carecia de fundamentação que, neste caso, não se entende qual possa ser.[12]

Com efeito, o direito a poluir nunca poderia ser considerado como direito fundamental, até porque se retira do próprio texto constitucional que a poluição é negativamente valorada pela globalidade do nosso ordenamento jurídico[13]. 

Como direito subjectivo, falta também demonstrar onde se encontra a permissão normativa específica de aproveitamento de um bem[14] num acto de poluição. Dir-se-á: é no próprio bem jurídico ambiente que reside a permissão de poluir, através do aproveitamento do próprio bem que o ambiente representa, pois este configura um meio para se lograr obter vantagens, inclusivamente também outras que até estão garantidas constitucionalmente (v.g., a liberdade de iniciativa económica). Nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA[15], a realização do Estado de Direito Ambiental obriga à conciliação dos direitos fundamentais em matéria de ambiente com as demais posições jurídicas subjectivas constitucionalmente fundadas  (...). No que à questão da colisão de direitos respeita, não se nega que em certos casos[16] a liberdade de iniciativa económica possa prevalecer sobre o direito dos particulares de usarem e fruírem de um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado (art. 66.º/1 CRP), mas do exercício destas faculdades não pode resultar nem uma utilização nem uma fruição abusiva, pois que não se pode esperar que o avanço industrial se obtenha à custa do sacrifício dos bens jurídicos ambientais[17].  

Ademais, as características de um direito a poluir não se compaginam, sequer, com a natureza dos próprios direitos. Este direito a poluir é sempre um direito limitado na sua quantidade e condicionado na sua qualidade. O modo de aquisição também coloca dúvidas de saber se se trata de um direito em sentido próprio: sendo o ambiente um bem insusceptível de apropriação, está fora do comércio jurídico, logo, não se verifica a faculdade de alienação do próprio direito[18].

Assim, tem-se que o direito a poluir, em bom rigor, não é um direito de onde decorra uma permissão normativa a poluir.

Ora, não se tratando de um direito, resta então saber, no mercado de emissões poluentes, onde radica a permissão para a libertação de determinados volumes de substâncias tóxicas.

Num acto autorizativo não é, pois que, segundo a definição de autorização proposta por FREITAS DO AMARAL[19], esta consiste num acto pelo qual um órgão da Administração permite a alguém o exercício de um direito ou de uma competência preexistente mas cujo respectivo exercício está condicionado a essa obtenção. Ora, de acordo com o dito supra, onde se defendeu que não existe um direito a poluir, não se pode agora dizer que o exercício da poluição, digamos assim, esteja condicionado à obtenção de uma autorização para poluir porque, simplesmente, o direito não (pré-) existe. Aliás, as actividades que acarretam perigos de poluição até estão sujeitas a um elevado escrutínio pela Administração[20].

Por isso é que no contexto do comércio das emissões poluentes, em bom rigor, a permissão para poluir advém da aquisição de uma licença. Uma licença representa um acto pelo qual a Administração atribui a alguém o direito de exercer uma actividade privada que é por lei relativamente proibida[21]/[22].

O calcanhar de Aquiles do mercado de emissões poluentes revela-se se tivermos em conta que este instrumento pode representar a violação do cumprimento do dever fundamental de respeitar o ambiente e seus componentes, a que a cada um dos cidadãos está adstrito. Dito de outra forma, importa saber se, ao se permitir que certos agentes económicos cumpram o seu dever de respeito pelo ambiente através da sua vinculação à emissão do volume de tóxicos que o seu título permite, não se estará, a final de contas, a permitir que estes cidadãos comprem uma exclusão ou isenção deste dever.

Direitos e deveres são as duas faces da mesma moeda: não há dever sem direito e não há direito sem o correlativo dever. No uso das palavras de CASALTA NABAIS[23] a partir do momento em que se assiste à convergência das vontades dos indivíduos para constituírem o Estado através do contrato social, parte da liberdade dos cidadãos é perdida em prol da construção de um ente colectivo, o próprio Estado. Assim, os indivíduos adquirem responsabilidades perante toda a colectividade, dentre as quais, se destacam as obrigações constitucionalmente previstas: os deveres fundamentais e, mais à frente remata o Autor, tal como os direitos fundamentais, os deveres jurídicos alcançam o status constitucional de deveres fundamentais quando são imprescindíveis à convivência da colectividade.

No que a este problema respeita, TIAGO ANTUNES[24], considera que a aquisição destas tais quotas de poluição representa, também, um modo de cumprimento de o dever fundamental de respeitar o ambiente.

Vejamos: na medida em que os deveres fundamentais incidem sobre aspectos da mais alta relevância social, i.e., aqueles que justificaram a alienação do poder dos cidadãos para o Leviatã, o seu cumprimento por todos os cidadãos extrapola os limites individuais do titular do próprio direito e as vantagens individuais que se retirariam pelo respeito por esse dever. Por isso é que a aquisição de títulos de poluição importa uma isenção do cumprimento do dever fundamental de respeito pelo ambiente, isenção essa que radica directamente no poder económico que cada agente está disposto a investir para comprar, digamos assim, esta isenção. Daqui resulta, pois, uma discrepância infundada no tratamento entre os cidadãos, logo, uma violação do princípio constitucional da igualdade.

Pelo exposto supra, facilmente se percebe a fragilidade do calcanhar de Aquiles que há no mercado das emissões poluentes. Mas, ainda assim, desde que se alerte as Administrações Centrais para a existência do calcanhar e se prevejam mecanismos de controlo e supervisão, o funcionamento deste mercado pode ter a sua utilidade .

Em primeiro lugar, há que alertar a Administração para a importância da definição do tamanho do próprio mercado, i.e., do número total de licenças emitidas que nele podem circular e, consequentemente, do número total de participantes autorizados a participar nele[25]. Com efeito, quanto mais caras forem as quotas, mais interesse os industriais terão em diminuir as suas emissões. Já se existir um número considerável de quotas disponíveis, o seu preço já será relativamente baixo e susceptível de aquisição em larga escala.

Em segundo lugar, e aqui se encontra mais uma fragilidade do tendão de Aquiles, não deve ser esquecido que, com o funcionamento do mercado, é deixado ao sabor da pura iniciativa económica a transacção das quotas, o que significa que a Administração, quem inicialmente é responsável pela distribuição das primeiras quotas, deixa de controlar quem e onde se polui. Daqui resulta o perigo de concentração geográfica de poluição em certas zonas do Globo, com desconsideração pelas características ecológicas de cada local ou região. É que, sendo o mercado aberto à livre transacção de títulos, é difícil evitar que a poluição se concentre em zonas de especial valor ecológico ou em locais que à partida já demonstram uma elevada saturação de focos poluentes.

Em sede de nota final, há a registar que o mercado das emissões poluentes representa um instrumento vanguardista do Direito do Ambiente ao se apresentar como uma medida-solução que, se vigiada e controlada de perto pela Administração Central, é apta a combater o flagelo da libertação massificada de gases tóxicos para a atmosfera.

Mas, para que este instrumento seja verdadeiramente bem-sucedido, há que garantir o seu correcto funcionamento, pois que nem tudo pode ser deixado ao sabor da forma natural do seu curso.

Assim, há que garantir a existência de uma entidade, simultaneamente reguladora e fiscalizadora, que controle as regras de funcionamento do mercado e que o impeça de funcionar sempre que detecte que os focos poluentes se tendem a (sobre) concentrar em zonas que denotam elevados índices de emissão ou onde se prevejam que daí possam resultar impactos locais significativos.

Uma outra garantia do bom sucesso do comércio de emissões poluentes passa também pela fixação de um regime sancionatório rígido, que preveja coimas nos casos em que se verifique que o volume de emissões libertas excedeu aquele que a licença permitia, dando lugar ao pagamento de um montante por cada tonelada de substância tóxica emitida a mais em relação ao título, montante este que deve ser superior ao preço que essa mesma tonelada é transaccionada no mercado.

Por fim, a ultima garantia, que de certa forma contribui para a verificação de todas as que foram apresentadas, pode passar pela concessão de títulos de poluição com um prazo de validade bastante diminuto, ou seja, de licenças que caducam periodicamente e cuja prorrogação ou (nova) concessão por parte da Administração sejam sujeitas a um escrutínio rigoroso para aferir da conveniência da sua atribuição.

Ângela Cunha Carvalho

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* O presente texto encontra-se, por opção da Autora, em desconformidade com o Novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa

[1] Fonte: http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2013-11-06/onu-indica-que-concentracao-de-gases-na-atmosfera-aumentou-em-2012

[2] A Constituição da República Portuguesa reconhece simultaneamente a dimensão objectiva do direito ao ambiente, ao incluir as preocupações ambientais no catálogo das tarefas fundamentais do Estado ( 9.º /e) e a dimensão subjectiva ao ambiente, ao estabelecer um direito fundamental ao ambiente e qualidade de vida (art. 66.º/1).  De facto, nota-se uma certa preocupação do legislador constituinte na subjectivização da tutela jurídica do ambiente, investindo os particulares no direito fundamental a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Do reconhecimento de um direito fundamental resulta o dever de o Estado adoptar medidas positivas destinadas a proteger o exercício do direito fundamental perante actividades perturbadoras ou lesivas do conteúdo do direito e ainda a possibilidade de os próprios particulares reagirem contra essas agressões ilícitas. Para mais desenvolvimentos, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 2014, Reimpressão da 7º Ed. de 2003, pp. 531 e ss.

[3] Nos termos do ponto 4 do anexo da Recomendação CE (72) 128, de 26 de Maio de 1972, o princípio do poluidor pagador significa que o poluidor deve suportar os custos do desenvolvimento das medidas de controlo da poluição decididas pelas autoridades públicas para garantir que o ambiente esteja num estado aceitável. Para mais desenvolvimentos sobre este princípio e suas origens em sede de direito comunitário, entre outros, V. Isabel Marques Silva, O princípio do Poluidor-Pagador,  in Estudos de Direito do Ambiente: Actas, Publicações, Universidade Católica, 2003.

[4] Depois, já em 1992, o Conselho Europeu apresentou uma proposta de Directiva que instituía na Comunidade um imposto sobre o volume as emissões de CO2. Esta proposta veio, no entanto, a ser rejeitada pelos Estados Membros, que temiam pelo  aumento dos custos de produção dos produtos.

[5] Isabel Marques Silva, Ob. Cit...., pp. 107.

[6] Na verdade, o Protocolo de Quito foi celebrado na sequência da celebração de muitas outras Conferências e Convenções. Das que revestiram maior importância para a redução de emissões de gases poluentes na atmosfera, destaca-se a Conferência de Toronto (1988), a realização da Conferência Mundial sobre o Clima (1990), que levou à assinatura da Convenção de Nova Iorque (1997), à qual se segui a Conferência de Berlim e a Conferência de Quioto. Em todas elas, a preocupação era alertar os Estados signatários para a necessidade de os países industrializados reduzirem as emissões de gases com efeito de estufa e que empobrecem a camada de ozono.

[7] V. Art. 18.º Protocolo de Quioto.  

[8] V. Art. 6.º Protocolo de Quioto.

[9] Note-se que a lei é bastante exigente naquilo que considera ambiente – art. 5.º/2/a) lei nº 11/87 de 7 de Abril.

[10] J. J. Gomes Canotilho, Ob. Cit…., pp. 531 e ss.

[11] Tiago Antunes, Ob. Cit…, pp. 78 e ss.

[12] Perante o quadro constitucional português, os direitos fundamentais emanam da ideia de dignidade da pessoa humana e não se vê nem se pode ver como é que um direito a poluir possa estar justificado à luz deste princípio.

[13] Cfr. Art. 9.º/d) e e), art. 66.º/a), d), g) e h) CRP. No plano infraconstitucional, cfr., art. 278.º e 279.º CP.

[14] Definição de direito subjectivo proposta por Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português I, Parte Geral, Tomo I, 2ª Ed., Almedina, 2000, pp. 166, na esteira do entendimento de Vasco Pereira da Silva para quem não existem diferenças entre direitos subjectivos públicos e direitos subjectivos privados. Dizia este Prof. numa das suas aulas teóricas que os direitos subjectivos não têm apelido.

[15] Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito: Lições de Direito do Ambiente, Almedina, 2º Reimpressão da Edição de Fevereiro de 2002, pp. 28

[16] Os casos de colisão de direitos fundamentais devem ser resolvidos de acordo com o método da concordância prática, que impõe a ponderação casuística de todos os valores constitucionais em presença, para que não se ignore algum deles, aferindo qual deles deve prevalecer perante aquele quadro factual e jurídico em concreto.

[17] A questão da utilização e fruição sem restrições ou limitações coloca, ainda, um outro problema que diz respeito ao risco de preclusão do exercício destas faculdades por parte das gerações futuras. À luz do princípio da solidariedade intergeracional, deve-se garantir um mínimo de existência dos bens ambientais para que estas deles possam beneficiar, assegurando, para tanto, que as taxas de utilização não sejam superiores ao tempo de reposição e regeneração dos recursos.

[18] Colaço Antunes, Para uma Noção Jurídica de Ambiente, in Scientia Iuridica, Tomo XLI, nº 235/237, Janeiro/Junho de 1992, pp. 85.

[19] Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pp. 288.

[20] Necessidade da obtenção de Declarações de Impacto Ambiental e Licenças Ambientais com breves validades. 

[21] Diogo Freitas do Amaral, Ob. Cit..., pp. 289.

[22] Essa actividade é relativamente proibida e não absolutamente pois, em certas situações, em resultado da ponderação dos valores constitucionais em presença e em colisão, pode resultar que a emanação de gases poluentes seja considerada de valor superior face à sua não emanação.

[23] José Casalta Nabais, Por uma liberdade com responsabilidade: Estudos sobre Direitos e Deveres Fundamentais, Coimbra Editora, 2007, pp. 310.

[24] Tiago Antunes, Ob. Cit..., pp. 124 e ss.

[25] Note-se que, uma vez fixado o número de quotas que compõem o mercado não poderão (ou não deverão?) ser criadas novas. Na medida em que as receitas advenientes das políticas ambientais representam uma forte receita para os Estados, pode-se questionar se estes não encontrarão uma forma de equilibrar os seus orçamentos através da criação compulsiva de mais e mais quotas.