Até onde podemos adaptar?

Concluindo as nossas aventuras pelo mundo do Direito do Ambiente, trago aqui hoje uma pequena reflexão sobre os contratos de adaptação e promoção ambiental, mais concretamente no delicado aspecto da sua admissibilidade constitucional.

Contudo, o facto é que ainda antes das dúvidas sobre a admissibilidade deste tipo de contratos, já a própria actividade contratual da Administração Pública era alvo de algumas questões. Por este motivo, começarei com uma breve abordagem desse ponto.

Conforme aponta o Prof. Vasco Pereira da Silva, esta prática nem sempre foi tão normalmente admitida entre nós. Pelo contrário, foi no passado olhada com desconfiança pela doutrina clássica, que tinha dificuldade em conciliar a ideia de consenso com o entendimento da Administração enquanto poder. Também Maria Fernanda Maçãs faz referência a este ponto, lembrando que as relações jurídico-administrativas eram aquelas que pressupunham que a Administração se apresentasse numa posição de autoridade.

Contudo, o facto é que, com o passar do tempo e a evolução dos modelos administrativos, o recurso a formas contratuais tornou-se cada vez mais uma prática corrente, com claros benefícios, em comparação com situações de simples imposição unilateral de normas, por via de actos administrativos, dos quais se tornaram alternativa. A Prof. Maria João Estorninho vem inclusivamente apontar uma possível aproximação entre os vários contratos da Administração Pública, uma vez que o contrato administrativos, reconhecidamente, não era “tão exorbitante quanto isso”, e os contratos privados da Administração eram, apesar de todo, um pouco diferentes daqueles celebrados entre particulares.

Este crescente fenómeno de contratualização veio a ter incidências também sobre o Direito do Ambiente, sob as mais diversas formas. Caracterizado, como é, por alguma complexidade e contraposição entre interesses públicos e privados, dificilmente aconteceria o contrário. Os contratos de promoção e adaptação ambiental, que aqui abordarei, são precisamente formas contratuais de recurso bastante comum. A eles encontramos referência no D.L nº236/98, de 1 de Agosto, que estabelece as Normas sobre Qualidade da Água, nos seus Artigos 68.º e 78.º, respectivamente.

Previstos no mesmo diploma, trata-se de contratos diferentes, com fim, objecto, sujeitos, fiscalização e sanções diferentes.

Os referidos Artigos, nos seus respectivos primeiros números, prevêem os fins destes contratos, bem como os seus sujeitos. No entanto, cumpre fazer a ressalva de que estes não são necessariamente os únicos sujeitos da relação contratual, uma vez que, depois de celebrado o acordo, a ele podem vir a aderir, em momento posterior novas entidades, nos termos dos nº4 destes Artigos, motivo pelo qual estes contratos têm a natureza de contratos de adesão. Já os objectos dos contratos surgem previstos nos nº3. A nível de fiscalização e sanções, por outro lado, os dois regimes são praticamente idênticos, tal como assinalam os nº6, 7 e 8 dos respectivos Artigos.

Findos os aspectos que decorrem claramente da lei, estes contratos levantam algumas questões às quais cumpre atender.

A questão das suas naturezas bilaterais e de contratos administrativos não oferece, à partida grandes dificuldades, havendo uma grande concordância na doutrina relativamente a estes pontos. Em qualquer momento destes contratos, desde a sua negociação até à adesão de novas empresas, existe sempre um acordo de vontades. Por outro lado, existe sempre uma entidade pública envolvida na contratação, criando direitos e deveres de direito público. De resto, o Prof Vasco Pereira da Silva socorre-se dos Artigos 148.º e 178.º do CPA para sustentar, perante estes acordos, a formação ou modificação de relações jurídicas administrativas e a formação de contratos administrativos, respectivamente.

Ainda a propósito do CPA, o Professor considera ainda, atendendo ao Art.179.º/1, que fica resolvida a questão da admissibilidade da celebração de contratos, pela consagração da alternatividade entre os actos e contratos administrativos.

Pelos motivos acima apresentados, o Prof. Vasco Pereira da Silva acaba por criticar, com razão, na minha opinião, a opção do legislador por submeter as normas de descarga acordadas, em ambos os contratos, a fixação por via de posterior portaria, conforme se verifica pelos Arts.68.º/9 e 78.º/10. Considera que esta intervenção do Governo, em momento posterior ao contrato, não vem alterar nada em relação ao conteúdo ou eficácia de uma relação jurídica administrativa que, afinal, já existe. Assim, propõe uma interpretação dos preceitos, segundo os quais estas portarias não fixam coisa nenhuma, limitando-se a, no máximo, publicitar os resultados alcançados por via bilateral.

Pessoalmente, devo dizer que, apesar do seu inegável mérito, não acompanho completamente a posição do Prof. Conforme acima referi, a crítica que é feita à existência destas disposições parece-me fundada. Realmente, não vejo nenhuma utilidade específica em exigir a intervenção posterior ao contrato, por parte do Governo. É algo revelador de alguma desconfiança do legislador em relação ao seu próprio mecanismo, mas também de algum excesso de zelo. No entanto, a interpretação proposta pelo Prof não me parece a mais indicada. Se é certo, por um lado, que a portaria pode ter a eventual utilidade de publicitar os resultados alcançados, por outro não é assim tão simples ignorar ou dispensar o que resulta muito claramente da letra da lei, por mais criticável e despida de utilidade que esta seja, quando fala em fixação de normas, mantendo as portarias com uma função meramente decorativa.

Considero assim, que estas portarias são efectivamente inúteis, não fazendo mais do que repetir o que já estava anteriormente fixado, pelo que deveriam os preceitos a elas referentes ser revogados, até por uma questão de economia de procedimento. Até lá, contudo, continuará o Governo a ter de respeitar o dever de emitir as (in)competentes portarias.

Dito isto, chegamos ao ponto fulcral deste texto, que se prende com os, já há algum tempo discutidos, problemas de admissibilidade destes contratos, em especial os de adaptação ambiental, à luz da CRP e do princípio da legalidade. Em causa estará o Art.112.º/6 da Constituição, segundo o qual “nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.” Ora, o contrato de adaptação vem precisamente derrogar o regime ambiental fixado, pela via negocial, se bem que com um âmbito limitado às entidades celebrantes e às empresas eventualmente aderentes.

Aliás, sendo a própria CRP que proíbe estas derrogações de actos normativos, nem procederia o argumento de se tratar de contratos autorizados por lei. Outro argumento que poderia ser invocado em defesa dos contratos, seria o de se tratar de contratos com objecto passível de acto administrativo. Ainda assim, este não procederia, visto que mesmo um acto unilateral com este conteúdo continuaria a ser violador de normas constitucionais. Maria Fernanda Maçãs parece ter um entendimento diferente em relação a este ponto, sem contudo, deixar de referir que mesmo estes contratos não podem ser usados ela Administração como um meio de fuga relativamente às disposições legais em vigor, ou de princípios jurídicos cuja incidência não está dependente da forma de actuação escolhida. A Administração está, em suma, vinculada aos mesmos princípios e regras a que estaria se estivesse em causa um acto unilateral.

Como se resolve, então, esta questão?

Conforme muito se tem referido, estão aqui em confronto, por um lado, princípios de constitucionalidade, legalidade e tipicidade de forma de actos e, por outro, eficácia, participação e colaboração dos particulares e tutela da confiança destes. O Prof. Vasco Pereira da Silva defende nesta situação que, não sendo admissíveis contratos que violem aqueles princípios, não se justifica o liminar afastamento dos contratos de adaptação ambiental, devendo sim haver um cuidado de delimitação do seu âmbito no nosso ordenamento jurídico, sendo de resto acompanhado nesta posição, por outros autores, como é o caso de Mark Kirkby, para quem estes contratos deveriam ser encarados numa perspectiva residual ou marginal, relativamente a outros instrumentos da actuação administrativa ambiental.

No entanto, o Professor não se fica por aqui, vindo mesmo a considerar que, além de ser admissível a celebração destes contratos no domínio correspondente à margem de decisão da Administração, pode ainda ser admissível essa celebração fora dos limites legais, a título excepcional e mediante algumas condições. Essas condições seriam o de tal encontrar cabimento na previsão legislativa, não corresponder a uma situação de fraude à Constituição ou à lei, e não colocar em causa os princípios fundamentais da actuação administrativa, ou seja, os princípios da igualdade, proporcionalidade e imparcialidade.

Uma tal proposta carece de uma adequada defesa. E o Professor encontra-a naquilo que considera ser o espírito do sistema, subjacente à disposição do Art.112.º/6 da CRP, destinando-se esta norma a evitar fugas à hierarquia dos actos administrativos, pelo que se o contrato de adaptação ambiental fosse um mecanismo de aplicação da lei, nos termos por ela estabelecidos, e não houvesse essa situação de fraude, não haveria inconstitucionalidade.

Às condições referidas, são por fim acrescentadas mais duas: Primeiro, a de ser possível considerar que a lei fixadora dos limites consagrava dois regimes jurídicos, ou seja, o geral, desde logo aplicado e um especial, apenas parcialmente determinado pela lei, e que poderia ser aplicado apenas mediante contratação. Segundo, a de esse regime especial estar sempre limitado por regras de competência, de fim, e pelos princípios fundamentais acima referidos, sendo a esse respeito de destacar os Arts.3.º e ss do CPA e 266.º da CRP.

Em relação a este aspecto, cumpre-me fazer algumas considerações.

Em primeiro lugar, considero que qualquer caso de contratação, no âmbito do qual se verifique um confronto entre os princípios contrapostos terá necessariamente de ser analisado individualmente, se bem que à luz do entendimento que se entender defender.

Em segundo lugar, considero também, e em concordância com o Prof. Vasco Pereira da Silva, que sem prejuízo do indesmentível valor dos princípios constitucionais em causa, os contratos de adaptação ambiental prosseguem, também eles, alguns valores de elevada relevância, relevância esta que, conforme refere Maria Fernanda Maçãs, têm aumentado consideravelmente no decorrer das últimas décadas. Por estes motivos, e considerando que não estamos perante princípios e valores incompatíveis de forma absoluta, penso que pode e dever haver uma certa margem de conformação entre eles.

Neste sentido, penso que o Prof. Vasco Pereira da Silva faz uma interpretação adequada daquilo que é o espírito da lei, no que diz respeito ao Art.112.º/6 da CRP. No fundo, é precisamente a defesa contra fugas à hierarquia dos actos de normativos que esta norma visa acautelar. E os contratos de que aqui tratamos são, ou pelo menos devem ser, instrumentos pelos quais a Administração procura a defesa de valores ambientais, de uma forma que permita beneficiar não apenas a si, mas também aos particulares contratantes, comparativamente à pura imposição de normas por via unilateral.

Certamente que poderá, como em qualquer área do Direito, haver uma tentação de prosseguir fins menos adequados, contornando aquelas que são as grandes orientações do ordenamento jurídico. Exactamente por este motivo, deve certamente haver um apertado e rigoroso controlo sobre as condições mediante as quais se permite a celebração destes contratos, especialmente em condições que se afastam dos limites legais. Para esse efeito, penso que o entendimento de Prof. Vasco Pereira da Silva relativo a estas condições é bastante adequado e consciente.

Não há dúvida que os contratos de adaptação ambiental são prática cada vez mais enraizada no nosso Direito do Ambiente, e ainda bem. Os propósitos que defendem e os benefícios que trazem justificam bem a sua admissão, quando realizados de forma correcta.

Bibliografia:

- KIRKBY, Mark Bobela-Mota, Os Contratos de Adaptação Ambiental, Lisboa, AAFDL, 2001;

- MAÇÃS, Maria Fernanda, Os Acordos Sectoriais como um Instrumento da Política Ambiental, in Revista do CEDOUA, 5, ano III, 2000;

- SILVA, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, Almedina, 2002

Bruno Girão, nº 20851

DIA: Privilégio, batata quente, ou algo mais?

O procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental (AIA), regulado actualmente pelo DL n.º 151-B/2013, de 31 de Outubro, conforme refere Carla Amado Gomes, assume um papel de extrema importância no Direito do Ambiente, a ponto de ser considerado, por várias Constituições, como imprescindível para a tutela do ambiente e de ter sido elevado a princípio de Direito Internacional geral, tanto pelo Tribunal Internacional de Justiça como pelo Tribunal Internacional para o Direito do Mar, visão esta seguida em Portugal por autores como o Mário de Melo Rocha.

Neste contexto, a Declaração de Impacto Ambiental (DIA), que surge no final deste procedimento e é o seu acto central, vai igualmente assumir uma grande importância, por tudo aquilo que implica. Com efeito, se é certo que uma DIA em sentido favorável, ou favorável condicionada, por si só, não é condição suficiente para que determinado projecto venha a ser executado, é condição necessária para o mesmo, não havendo lugar a licenciamento ou autorização de projectos se a DIA for desfavorável (sem prejuízo, é certo, do caso de deferimento tácito, previsto no Art.19.º/2 do D.L). Por outro lado, o conteúdo da DIA, nomeadamente condições nela contidas devem constar do licenciamento ou autorização do projecto, conforme refere o Art.22.º/2 do D.L, enquanto o nº3 prevê a nulidade de todos os actos praticados em desrespeito das exigências referidas acima.

Feitas estas considerações introdutórias, resulta de forma clara que estamos perante um campo fértil para discussões. A que me traz aqui hoje, neste belo dia de Primavera, prende-se com a questão da competência para a sua emissão.

Se é certo que o actual regime prevê, como analisarei infra, soluções altamente criticadas por alguma doutrina, um estudo mais aprofundado mostra que este sempre foi um tema que levantou algumas questões e inquietações. Proponho então, uma pequena viagem na máquina do tempo, para melhor compreendermos a matéria em causa.

A nossa primeira paragem dá-se no final da década de 90. Surgira recentemente a Directiva 97/11/CE, que o Estado Português deveria transpor até Março de 99, pelo que se vaticinavam algumas alterações.

Nesta altura, não existia ainda o conceito de DIA, como hoje a conhecemos. Existia, sim, a decisão de AIA, que cabia ao Ministério do Ambiente. Até aqui, nos termos do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 186/90 (com a redacção do Decreto-Lei n.º 278/97) estávamos perante um parecer que, se bem que obrigatório, se apresentava como não vinculativo, tendo em conta que o Art.6.º deste diploma previa que “A entidade competente para a aprovação do projecto deve ter em consideração, no respectivo licenciamento ou aprovação, o parecer da AIA (…) e, no caso da sua não adopção, incorporar as razões de facto e de direito que para tal foram determinantes.” Umas das alterações previsíveis era precisamente que este parecer se tornasse vinculativo.

Mas voltando à questão da competência, é de sublinhar, conforme notam Alexandra Aragão, Figueiredo Dias e Maria Ana Barradas, que este regime era criticado por implicar uma excessiva centralização de competências e pela circunstância de as comissões de avaliação serem compostas por técnicos pertencentes aos serviços do Ministério, o que vinha onerando o procedimento em termos da sua celeridade e eficácia. Por estes motivos, previam os Autores que o novo regime viria estabelecer centros de decisão decentralizados, bem como garantir a independência entre que realizaria as tarefas técnicas de avaliação e quem tomaria a decisão final.

É ainda de notar que, sobre o primeiro ponto, consideravam que, tendo em conta o princípio da organização administrativa de que as responsabilidades públicas coubessem prioritariamente a entidades mais próximas da população, para uma maior eficácia. Desta forma, defendiam que, se a entidade licenciadora fosse um organismo da administração estadual periférica ou da administração local, a autoridade da AIA deveria ser a Direcção Regional do Ambiente com jurisdição sobre a área onde o projecto se iria localizar. Se o projecto se localizasse na área de jurisdição de duas ou mais Direcções Regionais do Ambiente, a autoridade da AIA seria a Direcção Regional do Ambiente com maior área abrangida, podendo a outra ou outras Direcções Regionais participar nos trabalhos do “órgão avaliador”. Esta reflexão era concluída com a ressalva de que esta descentralização, embora bastante aconselhável, nunca deveria vir desacompanhada do “reforço dos recursos humanos, técnicos e financeiros dos organismos aos quais forem conferidas novas ou acrescidas competências”, sob pena de a intervenção legislativa não conseguir atingir os benefícios pretendidos.

E com isto, estamos prontos para avançar um pouco mais no tempo e perceber o que efectivamente mudou com este novo regime, que acabou por vigorar durante mais de uma década, até ser revogado pelo actual.

Estamos agora no ano de 2000. Nova década, novo século e novas normas sobre o procedimento de AIA, com o D.L nº 69/2000, de 3 de Maio.

Se é certo que este regime trouxe vários aspectos positivos, entre os quais o significativo reforço da força jurídica da decisão final do procedimento de AIA (o conceito de DIA surgiu com este regime), em relação a vários outros aspectos, são notórios os recuos em relação a soluções contidas na proposta de regime de AIA que em 1999 tinha sido levada à discussão pelo Ministério do Ambiente. Um desses aspectos foi precisamente o da competência decisória.

Com efeito, contrariamente ao que era previsto e desejado pelos Autores acima referidos, com o novo regime, a competência para a decisão final do procedimento, agora DIA, manteve-se com o membro do Governo encarregue da área do Ambiente, mais concretamente, o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, por via do Art.18.º/1. Tendo posteriormente escrito sobre o tema, estes lamentaram o facto de a intenção proclamada de estabelecer níveis decisórios desconcentrados no procedimento. Com efeito, e como referem, “na proposta para discussão pública determinava-se que somente em relação aos projectos constantes do Anexo I a decisão final de AIA caberia ao Ministro do Ambiente, sendo que nos restantes casos seriam competentes o Director-Geral do Ambiente ou o Director Regional do Ambiente, consoante a Autoridade de AIA fosse a DGA ou uma DRA. Procurava-se, pelo menos em alguns procedimentos, aproveitar as vantagens declaradamente reconhecidas à desconcentração administrativa.”

Outro Autor que encontra problemas no regime decisório é o Prof. Vasco Peeira da Silva. Com efeito, o Autor não concorda com a complexidade da “cadeia” decisória, que conta com a intervenção de três entidades diferentes: a Comissão de Avaliação que, no prazo de 25 dias a contar da recepção do relatório de consulta pública, e em face do conteúdo dos pareceres técnicos recebidos de apreciação técnica do EIA, daquele relatório e de outros elementos de relevante interesse, elabora e remete à AIA o parecer final do procedimento; a própria AIA, que deverá remeter ao Ministro competente a proposta de DIA; e o Ministro responsável pela área do Ambiente que, no espaço de 15 a contar da recepção desta proposta, deve emitir a DIA.

Segundo o Professor, existe uma diluição da competência por vários órgãos, naquilo que considera um bom exemplo de “passar de culpas”, além de uma ausência de parâmetros legais de decisão (isto sem prejuízo da regra da necessidade de fundamentação das decisões da autoridade de AIA ou do Ministro, quando contrárias à proposta da comissão, sob pena de invalidade).

Por outro lado, e à semelhança do que haviam feito outros Autores, como Figueiredo Dias, também o Prof. Vasco Pereira da Silva aponta neste sistema uma possível tendência concentradora, que teria levado à criação da AIA. Esta, parecendo à partida uma entidade autónoma, corresponderia, na realidade, a serviços do Ministério, e não tinha competência decisória própria.

Em conclusão, defendia como possíveis soluções para esta situação, e de forma a tornar o sistema mais simples, as seguintes:

- Ou se passava da proposta da Comissão de avaliação directamente para a decisão do Ministro, dispensando-se a intervenção intermédia (e supérflua) da autoridade da AIA,

- Ou a autoridade da AIA, “fazendo jus ao seu nome”, se tornava a entidade central do procedimento, sendo ela a emitir a DIA, mediante delegação de competência decisória para o efeito, delegada pelo Ministro, nos termos do Art.35.º e seguintes do CPA.

Em relação a estes últimos aspectos, não posso deixa de concordar com o Professor.

Em primeiro lugar, é certo que, por todas as implicações e condicionalismos que a DIA traz consigo (e que já acima referi), e apesar de a defesa do Ambiente ter a importância que lhe é reconhecida, para as entidades decisoras é sempre uma posição algo desconfortável a de tomar uma decisão tão importante, seja em que sentido for (e dar a cara por isso). A diluição de competência, que o Professor aponta, seria efectivamente uma maneira de dividir as culpas entre as entidades intervenientes, como que dizendo “Eu realmente decidi desta forma, mas x e y também diziam que deveria ser assim.” Como refere o Professor, todos são responsáveis, e ninguém é responsável. Mas penso que quando é atribuída uma responsabilidade desta dimensão, a(s) entidade(s) em causa deve apenas desempenhar o seu papel com o foco e, acima de tudo, a coragem que aquela exige. Mais importante do que “parecer bem ou não parecer mal”, deveria ser o efectivo cumprimento dos objectivos que norteiam o procedimento da AIA.

Em segundo lugar, parecem-me também oportunas as críticas feitas ao carácter concentrador deste sistema, pois que, a bem da agilização e desburocratização de todo este procedimento, qualquer uma das soluções apresentadas pelo Professor poderia ser acolhida, com efeitos benéficos.

Feita a visita deste regime, cumpre-nos fazer a última viagem na nossa máquina do tempo. Avancemos então treze Primaveras, até 2013, altura em que surge nova alteração de regime, com o D.L nº 151-B/2013, de 31 de Outubro (pelo meio, ainda houve alterações ao anterior regime, com o D.L nº 197/2005, mas estas não incidiram de forma significativa sobre a matéria deste texto).

Tendo os regimes anteriores, no que respeita à competência para emissão de DIA, sido alvo de largas e, a meu ver, fundadas críticas, eis que surge nova oportunidade de aperfeiçoar esta matéria.

Olhando então para a lei, percebemos que se mantém a elaboração de parecer técnico final de AIA pela Comissão de Avaliação, a remeter à autoridade de AIA, conforme dispõe o Art.16.º/1 do D.L, dispondo o nº6 que a DIA é emitida pela autoridade de AIA. À partida, parece ter sido adoptada a segunda solução proposta pelo Prof. Vasco Pereira da Silva, na sua crítica feita ao anterior regime. Contudo, logo a seguir, o nº7 estipula que, havendo fundamentos para a autoridade de AIA julgar que se justifica a emissão de DIA desfavorável, deve remeter a sua proposta para o membro do Governo responsável pela área do Ambiente. O Art.19.º/1 vem depois confirmar que a DIA é emitida por uma destas entidades, nos termos das disposições que acabei de referir.

Numa evolução surpreendente, o sentido que previsivelmente tomará a DIA determinará quem tem competência para a emitir. Mais, é o juízo de uma entidade (a autoridade de AIA), que vai levar a que seja esta ou o Ministro a emitir a DIA, resultando de forma clara da letra da lei, que a autoridade da AIA não tem competência para emitir DIA’s desfavoráveis.

Esta opção do legislador, pese embora o seu carácter recente, já foi alvo de alguma crítica.

Nesse sentido, cumpre desde já notar que, como refere Rui Lanceiro, sendo a proposta de DIA remetida ao Ministro, o que ocorrerá apenas quando, segundo o juízo da autoridade de AIA, esta deverá ser desfavorável, aquele membro do Governo não está vinculado a essa apreciação, podendo perfeitamente emitir uma DIA favorável ou favorável condicionada, sem prejuízo do dever agravado de justificação para o afastamento daquele primeiro juízo, que daí advirá. Da lei não resulta o contrário, ao que acresce o facto de o Ministro ser superior hierárquico da autoridade de AIA.

Para o Autor, o grande problema que se coloca está ao nível do princípio da legalidade administrativa, extraído dos Arts.2.º, 3.º/3 e 266.º/2 da CRP. “Este princípio tem, tradicionalmente, dois fundamentos principais: o fundamento democrático (a administração deve estar submetida ao poder legislativo, democraticamente legitimado); e o fundamento garantístico (garantia de previsibilidade da actuação administrativa e possibilidade de controlo judicial da actividade administrativa, nomeadamente a pedido dos cidadãos lesados por essa actividade). Trata-se, no fundo, da garantia do respeito pelo princípio do Estado de direito democrático.”

Do princípio da legalidade retira o subprincípio da precedência da lei, segundo o qual todos os actos da Administração deviam ter por base uma lei prévia, que determine as atribuições e competências das entidades administrativas. Por outro lado, a fixação legislativa da competência destes órgãos permite o seu controlo judicial.

Ora, neste regime, a alternância de competência para a emissão de DIA está dependente não de uma lei, mas do juízo de um órgão, pelo que à partida existe sempre um elevado grau de indeterminação, não sendo possível antecipar de forma segura, logo de início, a quem pertencerá a competência, o que consubstancia uma violação do princípio da legalidade, além do que dificulta o referido controlo judicial.

O Autor conclui assim que este regime é inconstitucional, por violação deste princípio da legalidade da Administração, isto sem prejuízo de eventuais questões passíveis de ser colocadas ao nível dos princípios da segurança e da igualdade.

Outro crítico deste regime é o Dr. Tiago Antunes, que considera a solução inaceitável.

Antes de mais, pois coloca obstáculos extra à emissão de DIA’s desfavoráveis, na medida em que estas têm de “subir” ao gabinete do Ministro para serem despachadas, o que exige que a autoridade da AIA finalize a sua apreciação até 10 dias ante do prazo de decisão, de forma a respeitar o tempo de actuação do Ministro, isto sob pena de já não ser possível emitir uma DIA desfavorável, mas apenas condicionalmente favorável. O Autor considera inadmissível que a lei estabeleça preferências apriorísticas por um determinado sentido de decisão, especialmente quando a decisão “desfavorecida” é aquela que mais protege o Ambiente, pondo fim ao projecto. Assim, considera estar em causa uma violação do principio da prevenção.

Por outro lado, critica também o facto de ser o sentido provável de uma decisão que vai determinar a competência para a sua tomada. Desta forma, poderia estar em causa o princípio da legalidade da competência, pois esta é manipulada consoante as inclinações decisoras de uma entidade individual, sendo a autoridade da AIA a decidir se intervém ou não.

Por tudo isto, Tiago Antunes conclui que estamos perante uma verdadeira “aberração normativa, a qual deverá ser corrigida o mais brevemente possível”.

Pela minha parte, e como já acima referi, considero que o anterior regime poderia e deveria receber uma alteração, a bem da celeridade e eficácia de todo o procedimento. Com o regime actual já não é sempre necessário que a proposta de DIA chegue ao nível ministerial. No entanto, mantém-se uma certa burocracia de processo no caso de DIA’s potencialmente desfavoráveis, que não me parece justificável. Tal como não me parece justificável o critério que o determina.

É certo que uma decisão, quando tomada por um Ministro tem todo um outro peso. É certo também que, em certos casos, pela particular importância ou sensibilidade da matéria, talvez até seja necessário fazer o procedimento avançar mais um degrau, antes de ser proferida uma decisão.

Nessa medida, não me chocaria, até pelo contrário, me pareceria perfeitamente justificável, que, regra geral, a decisão devesse caber à autoridade de AIA, por todos os motivos já referidos, e deveria esta entidade ser competente para emitir não apenas DIA’s favoráveis e favoráveis condicionadas, mas também desfavoráveis. A eventual remissão da proposta de AIA parecer-me-ia perfeitamente admissível, mas em casos expressamente determinados na lei, que poderiam abranger certas matérias sobre as quais (como já referi, pela sua importância, sensibilidade, etc.) só o Ministro devesse poder decidir ou até mesmo casos de fundadas dúvidas da autoridade da AIA.

Em suma, estabelecer-se um critério objectivo para determinar quando o procedimento poderia ou não chegar ao Ministro competente, em vez de um critério como o actual, que varia de situação para situação. Dessa forma, estaria respeitado o princípio da legalidade.

Bibliografia

- ANTUNES, Tiago, A decisão do procedimento de AIA in Revisitando a avaliação de impacto ambiental

- ARAGÃO, Alexandra/DIAS, José Eduardo Figueiredo/BARRADAS, Maria Ana, Presente e Futuro da AIA em Portugal, in Revista do CEDOUA, 1, ano I, 1998

- ARAGÃO, Alexandra/DIAS, José Eduardo Figueiredo/BARRADAS, Maria Ana, O novo regime da AIA: a avaliação de previsíveis impactes legislativos, in Revista do CEDOUA, 5, ano III, 2000

- GOMES, Carla Amado, Introdução ao Direito do Ambiente, Lisboa, AAFDL, 2012

- LANCEIRO, Rui, A instrução do procedimento de AIA – uma primeira análise do novo RJAIA in Revisitando a avaliação de impacto ambiental

- PINA, Catarina Moreno, Os Regimes de Avaliação de Impacte Ambiental e de Avaliação Ambiental Estratégica, Lisboa AAFDL, 2011

- SILVA, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, Almedina, 2002

Bruno Girão

Nº 20851

4º Ano, subturma 2