“E amanhã não seremos o que fomos, nem o que somos”
Ovídio, Metamorfose
Objeto da
investigação
Tema absolutamente central no quadro do Direito do Ambiente é
a licença ambiental. Procuraremos analisar a possibilidade prevista no art.º 19
nº 7 do Decreto-Lei nº 127/2013 de 30 de Agosto. Simplificando. A Administração
concede, através de ato administrativo, uma licença para que um particular
polua no âmbito de uma determinada atividade económica. Posteriormente, vem impôr
que este atualize o conteúdo do acto autorizativo. Como é que o particular
reage? É este mecanismo legítimo no quadro de uma lógica ambiental? Até que ponto
estaremos perante uma alteração das circunstâncias relativamente ao momento em
que se fundou a atribuição do ato administrativo?
A Lei de Bases do Ambiente previa, na sua redação originária,
a licença ambiental. O art.º 33 do diploma bem como o art.º 27 reportavam-se a um
licenciamento de atividades efetivamente poluidoras. Já aqui, parecia ser um
instrumento autónomo relativamente aos licenciamentos de atividades industriais
e de construção[1].A LBA
originária autonomizara já um determinado instrumento de conformidade ambiental
de atividades. Mais do que permitir aos privados o exercício de determinadas
faculdades, orientava-se o legislador ordinário a criar um mecanismo específico
tendo em vista regular operações particularmente lesivas do meio ambiental. Em
bom rigor, “usa-se a técnica da dupla licença. Isto é, há que obter um
licenciamento, a efetiva pelo serviço do Estado que seja responsável pelo
ambiente e ordenamento do território, independentemente de outras licenças[2]”.Atualmente,
o instituto é objeto de um vasto tratamento no Decreto-lei nº127/2013.
Regime
vigente
O art.º 19 nº 7 do diploma em análise vem impor uma obrigação
ao operador de requerer a atualização da licença ambiental da instalação,
sempre que estejam verificados determinados requisitos. Para o que nos
interessa, sublinharíamos três dos seis mecanismos previstos. Dizem
(ressalvando a alínea c), direta ou indiretamente respeito, às MTD (melhores
técnicas disponíveis).
“ (…)
Art.º 19
Alteração da instalação
7- Sem prejuízo do
disposto no nº1, o operador deve requerer, através de EC, a atualização da LA
da instalação, sempre que:
a ) Sejam publicadas decisões sobre as
conclusões MTD referentes à atividade principal da instalação, no prazo máximo
de 4 anos após a publicação;
b) A evolução das MTD permitir uma
redução significativa das emissões, nos casos em que a instalação não esteja
abrangida por nenhuma das conclusões MTD;
c)
A poluição causada pela instalação for
tal que exija a revisão dos VLE estabelecidos na licença ou na fixação de novos
VLE;
d) Ocorram alterações significativas das
MTD que permitam uma redução considerável das emissões, sem impor encargos
excessivos;
e)
A segurança operacional do processo ou
da atividade exija a utilização de outras técnicas;
f)
Alterações legislativas que assim o
exijam.
(…) ”
O
que estaria em causa neste mecanismo dever-se ia à instabilidade intrínseca do ato
autorizativo ambiental. Assim, a dinâmica dos fenómenos físicos e a evolução da
técnica justificariam esta solução[3].
Trata-se aqui de uma alteração do conteúdo da licença. Não de
uma nova licença, nem de uma renovação. Os fundamentos aqui previstos podem
dividir-se entre os que se prendem com a superveniência de técnicas de
minimização de emissões que permitam um melhor desempenho da instalação, nos
planos ecológico e sanitário (alíneas a, b e d) ou com uma situação de poluição
excessiva (alínea c)[4].
Apela-se no primeiro caso a uma lógica de atualização dos meios utilizados,
tendem vista utilizar o meio mais eficiente e menos lesivo ao ambiente. A
evolução tecnológica permanente, proporcionará ferramentas mais verdes e que
urge implantar. O segundo caso (alínea c) diz respeito à minimização da
poluição.
Este mecanismo funda-se nas melhores técnicas disponíveis (MTD),ou
seja, de acordo com a definição avançada pela APA - as
práticas (que incluem procedimentos e tecnologias/equipamentos) mais eficazes
em termos ambientais, evitando ou reduzindo as emissões e o impacto no ambiente
da atividade que possam ser aplicadas em condições técnica e economicamente
viáveis[5].
Com base na definição
constante do art.º 2 (12) da Directiva (art.º2 (l) do Diploma PCIP entende-se
por:
a) Melhores: técnicas mais eficazes para alcançar um nível geral
elevado de proteção do ambiente no seu todo;
b) Técnicas: tanto as técnicas utilizadas no processo de produção
como o modo segundo o qual a instalação é projetada, construída,
conservada, explorada e descativada;
c) Disponíveis: as técnicas
desenvolvidas a uma escala que possibilite a sua aplicação no contexto do
sector industrial em causa, em condições económica e tecnicamente viáveis,
tendo em conta os custos e os benefícios quer essas técnicas sejam ou não
utilizadas ou produzidas no território do Estado-Membro em questão, desde que
sejam acessíveis ao operador em condições razoáveis [6]
Este critério proposto pela União Europeia é, a nosso ver,
uma concretização do princípio da correção na fonte. A ideia de correção na
fonte apela a uma ideia de prevenção dos danos atuando a priori e na origem, ideia mais consentânea com o espírito de
Direito do Ambiente[7].Vejamos.
Este princípio procura responder às questões de quem, onde e
quando agir a nível ambiental. Quem terá de agir é como vimos o operador,
nomeadamente através da comunicação à entidade competente (art.º 19 nº7 alínea a),
sem prejuízo de ter de suportar na sua esfera jurídica os custos da alteração.
Em boa verdade, a correção na fonte impõe ao poluidor (ou operador na
terminologia do Decreto Lei em análise) o dever de modificar a conduta a fim de
minorar a sua ação lesiva sobre o ambiental. Ora, é precisamente isto que
sucede. Aquele que polui, terá de agir.
O espaço onde se deverá agir é onde se desenvolve a
actividade poluidora. Assim, se responde à segunda interjeição.
Por último, o critério temporal, que visa responder à
interjeição quando? Ora, o princípio da correção da fonte visa a tomada das
medidas necessárias à inibição, ab initio,
à produção de substâncias poluidoras, em vez de guardar a sua atuação para um
momento posterior. A alteração do conteúdo da licença visa precisamente, atacar
a raiz do “mal”. Visa minorar, o mais cedo possível e com recurso à melhor tecnologia
existente, os efeitos poluidores. É, esta, aliás a ratio legis do mecanismo.
Contudo, uma análise mais detalhada poderá levantar alguns
problemas relevantes como nota parte da doutrina. Analisemos o mecanismo detalhadamente.
Se a alínea a) parece conceder ao operador o direito à
irreversibilidade por um máximo de 4 anos, então isso significa que o operador
tem a faculdade de estabelecer o momento, dentro de um espaço temporal de
quatro anos, em que introduzirá as novas técnicas[8].
Quanto à alínea b) parece não
existir já a tal garantia de estabilidade, ou seja, a qualquer momento a
revisão pode ter lugar, uma vez que não se criaram espectativas de estabilidade
para o operador[9].
Havendo um custo que não seja
demasiado oneroso para o operador, e caso tenha a garantia de irreversibilidade,
poderá desencadear o procedimento atualizando assim as suas instalações, Não o
terá de fazer se o custo dessa atualização for superior à álea do negócio.
Concordamos com a solução legal,
procura-se tutelar a posição do privado, não a sacrificando à luz do estrito
interesse público. Aliás uma lógica de desenvolvimento sustentável, pressupõe a
coexistência e articulação de ambos os interesses.
No caso de não existir qualquer
cláusula de irreversibilidade, será a APA a decidir da atualização, ou seja, é
a autoridade pública que irá decidir, mediante a análise do caso concreto se
haverá ou não atualização do conteúdo da licença ambiental. Este juízo deverá
ter por base um fator determinante. Saber se existiu uma mera evolução ou uma
evolução significativa das MTD. Só a segunda é que justificará a intervenção da
autoridade pública. Só a segunda implicará uma alteração significativa da
licença.
Compreende-se que assim seja. Uma
alteração no conteúdo de uma licença implica uma mudança de planos de
investimentos do operador.
A existir uma evolução
significativa e portanto uma “alteração significativa” não haverá para CARLA
AMADO GOMES exigibilidade imediata do cumprimento dessa obrigação, salvo se se
compensar o operador.
A ilustre Autora, defende a
existência de uma compensação por facto lícito, no caso de a Administração
Pública se vir forçada a revogar a licença (art.º 16 da Lei 67/2007). Fazendo
um paralelismo com o mecanismo da modificação unilateral do contrato
administrativo art.º 302 e 311 do CCP, para a concessão de uma indemnização
para ajudar os custos de indemnização.
Análise
do mecanismo
O título da investigação deve ser analisado com cautela.
Estaremos perante uma mera modificação unilateral a um ato administrativo ou
perante uma realidade semelhante ao mecanismo da alteração das circunstâncias mas
adaptado à realidade ambiental?
A resolução ou modificação do
contrato por alteração das circunstâncias surge, no âmbito da sistemática alemã
que o Código Civil Português adota, no Livro II, de título Direito das
Obrigações. Mais propriamente, situa-se no Capítulo II, relativo às Fontes das
Obrigações, no âmbito dos contratos. No plano conceptual português, a figura
integra um dos efeitos (a resolução) que é uma das causas possíveis de extinção
das obrigações, oriunda de fonte contratual.
O direito português,
consagra no artigo 437.º do Código Civil Português de 1966 a disposição
relativa ao regime da alteração das circunstâncias, invocável face a contractos
em execução[10], tanto
unilaterais como bilaterais[11]:
Não se está perante a
impossibilidade de cumprimento do contrato, nos termos legais, uma vez que a
prestação é ainda possível de ser realizada pelo contraente, ou por terceiro.
Contudo a onerosidade excessiva gerada face às novas circunstâncias que
envolvem a execução do contrato, atenta gravemente contra o princípio da boa-fé
e impede, consequentemente, a sua conclusão nos termos inicialmente
convencionados.
De facto, a lei
portuguesa não admite que a impossibilidade relativa, ou difficultas praestandi, exonere o devedor da sua obrigação, mas
apenas permite, verificados os respectivos requisitos, a aplicação da figura da
alteração das circunstâncias. A maior dificuldade de realização da prestação,
por perda de poder económico por parte do devedor, não importa a extinção da
obrigação inicialmente constituída: a possibilidade da prestação em sentido
jurídico não se confunde com a possibilidade em sentido económico.
Por outro lado, também não
se está perante um problema da frustração do fim do contrato. Nestes casos
apesar de a prestação ser possível de ser realizada, em respeito pelo princípio
da boa-fé, a realização da prestação não importa à satisfação do interesse do
credor. A falta do requisito de correspondência da prestação a um interesse do
credor, nos termos do artigo 398º/2, deve ser reportada ao caso anteriormente
explicitado de impossibilidade da prestação[12],
tal como nos casos em que o interesse do credor já fora satisfeito por outra
via, ou a própria prestação se tornou idónea à realização desse fim.
Pressupostos de admissibilidade
O artigo 437.º faz depender a
invocação do instituto de pressupostos a serem provados pela parte requerente:
1) Alteração das circunstâncias em que
as partes fundaram a decisão de contratar;
2) Alteração anormal, imprevisível;
3) Alteração em termos tais que as partes não
teriam celebrado o contrato, pelo que mesma provoca uma lesão (significativa),
pelo menos, para uma das partes;
4)Lesão contrária à boa-fé e a
exigência do cumprimento das obrigações assumidas;
5) Lesão não esteja coberta pelos riscos
próprios do contrato.
1. Apenas relevam as
alterações das condições existentes à data da celebração do contrato, isto é,
alterações posteriores e supervenientes da base do negócio objetiva. Como tal é
excluída da aplicação deste preceito os casos de falsa representação da base do
negócio (em termos subjetivos), ou seja, os casos de erro, consagrados no
artigo 252º/2, que se referem à prefiguração de um quadro circunstancial ao
tempo da celebração do contrato que não coincide com a realidade.
O erro, como falsa perceção
da realidade, que recai sobre a base do negócio distingue-se do erro quanto aos
motivos determinantes da vontade (252.º/1): o primeiro refere-se à realidade
exterior ao contrato que influência a justiça interna contratual, enquanto o
segundo se refere ao contrato, em sentido amplo, nomeadamente, às partes,
relativamente às circunstâncias subjetivamente motivadoras que as levaram a
contratar (não se se refere à frustração do fim do contrato, nem a um
desequilíbrio gerado); é necessário a essencialidade do erro, mas, em vez da
simples cognoscibilidade, a lei exige o acordo das partes sobre a
essencialidade, quanto ao erro sobre os motivos, contrariamente ao erro sobre a
base do negócio, em que esse consenso sobre a essencialidade é dispensado.
2. As alterações
processadas têm de ser inesperadas para as partes, incapazes de prever a sua
verificação[13]. A
dificuldade gerada em definir abstratamente o que são alterações inesperadas
conduz a que na exposição deste pressuposto recorramos das considerações
tecidas no âmbito da jurisprudência portuguesa.
Para efeitos do
preenchimento do requisito de alteração anormal das circunstâncias são
admitidas:
i.
Situações
excepcionais sociais - tal como o estado de guerra, de revolução;
ii.
Alterações
legislativas;
iii.
Alteração
dos pressupostos de facto;
Não são admitidas:
i.
Alterações
substanciais do valor do objecto do contrato;
ii.
Não
obtenção das autorizações administrativas necessárias [14];
iii. Alterações ao funcionamento dos instrumentos
financeiros;
iv. Perda de poder económico dos contraentes.
3. A lesão deve ser entendida como o
surgir de um desequilíbrio contratual, que provoque danos para, pelo menos, uma
das partes. Como um dos requisitos fundamentais, a invocação do instituto
depende da prova de danos que afectem uma das partes, no cumprimento da
respectiva obrigação. A contrario,
apesar da verificação de uma alteração anormal das circunstâncias, superveniente
à data da conclusão do contrato, o mesmo deve ser cumprido nos termos
acordados, pelo que qualquer pretensão das partes improcede dada a não verificação
do requisito extraído do artigo 437.º como “ a parte lesada”.
4. Exigir o cumprimento nesses termos
seria contrário à boa-fé, nomeadamente constituía um abuso de direito (334.º),
no exercício do direito de crédito.
5. A lesão não se encontre coberta pelos
riscos próprios do contrato, segundo a lógica ubi commoda, ibi incommoda. Como tal, a aplicação desta figura é
subsidiária da aplicação do dispositivo normativo relativo às regras de
repartição do risco[15],
nomeadamente, quanto à impossibilidade da prestação (risco do credor – 790.º
C.C.), ao perecimento da coisa nos contractos reais (risco do adquirente –
artigo 796.º), e nos contractos aleatórios (quando não haja limites aos riscos
assumidos pelas partes).
Efeitos
A aplicação do regime da
alteração das circunstâncias permite, por “concessão da lei” à parte lesada, a
resolução do contrato, por via extrajudicial[16]
ou a modificação do mesmo, para a eliminação do desequilíbrio contratual
gerado. A parte não lesada pode, todavia, opor-se à resolução do contrato se
aceitar a modificação do mesmo. Compete à parte que invoca o instituto provar a
afetação da base negocial, isto é, as circunstâncias.
A resolução, como uma das
causas gerais de extinção dos negócios jurídicos, opera através de um negócio
jurídico unilateral não sujeito a acordo da contraparte. É admitida aquando da
verificação de alteração das circunstâncias (437.º) pelo fundamento legal
contigo no artigo 432.º/1. É limitado o recurso à resolução do contrato nos
termos do artigo 432º/2, ou seja, quando não haja possibilidade de ser
restituído o que a parte haja recebido, ou ambas, (em termos parciais, caso
contrário, haveria cumprimento, que opera a extinção da obrigação decorrente de
fonte contratual e não permite o recurso a este mecanismo[17]).
A modificação do contrato
– reductio ad aequitatem - (artigo
406.º/1) decorre do princípio do aproveitamento legal do negócio jurídico, como
corolário do princípio da tutela da confiança. Procura-se salvaguardar, por via
equitativa, a boa-fé nas relações contratuais, eliminando-se o desequilíbrio
contratual gerado por circunstâncias supervenientes à conclusão do contrato.
Surge, a este propósito, a problemática de se saber o modo de repartição do
dano gerado, pelo desequilíbrio contratual superveniente, nos termos do contrato
modificado. Deve-se pugnar pela aplicação analógica do artigo 506.º,
repartindo-se os danos na proporção em que o risco de cada um dos contraentes
haja contribuído para os mesmos; somente, em caso de dúvida, se presumirá que a
medida da contribuição seja igual.
Analisemos, agora o instituto civil à luz da realidade
ambiental.
Na realidade civil estaremos perante um negócio bilateral ou unilateral.
No domínio ambiental estamos perante um acto autorizativo, uma licença. A nosso
ver, é uma espécie do género “ato permissivo” na categoria mais ampla “de atos
primários”. A licença vem remover uma proibição legalmente estabelecida do
exercício de uma atividade privada, não nos parecendo ser o titular de qualquer
direito face à Administração[18].Por
outro lado, no domínio civil, há precisamente um espaço de igualdade e liberdade.
No domínio ambiental, a vinculação e superioridade do ente público permitem ao
último a modificação dos actos que concedeu. Não há igualdade entre quem
licencia e quem opera mediante a licença.
Contudo, não se preenchem vários dos necessários pressupostos
do mecanismo civil.
Por um lado, As alterações
processadas têm de ser inesperadas para as partes, como já referido as partes
têm de ser incapazes de prever a sua verificação. Ora, não é isso que sucede no
regime da licença ambiental. O operador tem o dever de estar informado sobre a
mutabilidade do conteúdo da licença. Não pode ser considerado de todo
inesperado, uma alteração fruto das MTD.
Quanto à lesão, esta deve ser
interpretada no sentido da criação de um desequilíbrio contratual, que provoque
danos para, pelo menos, uma das partes.
Assim, na alteração do conteúdo,
certamente haverá danos (perda ou supressão de uma vantagem). Contudo, esses
custos devem ser suportados pelo operador, caso este esteja em condições
económicas de o suportar ou caso não o possa, através do regime já referido por
CARLA AMADO GOMES da compensação por facto lícito
Quanto aos efeitos, a parte lesada, terá direito à resolução
do contrato, por via extrajudicial ou a modificação da mesmo, para a eliminação
do desequilíbrio contratual gerado. A parte não lesada pode, todavia, opor-se à
resolução do contrato se aceitar a modificação do mesmo.
No domínio ambiental, não está prevista (no âmbito do art.º
19 nº 7) qualquer possibilidade de o operador modificar a licença. Contudo,
deve ser concedida ao operador uma determinada indemnização a fim de este poder
alterar as técnicas na sua atividade.
Se é uma inevitabilidade o estar sujeito a atualizações
inesperadas (o que significa, na maior parte dos caos, custos consideráveis a
ter de suportar), então deve ser- lhe concedido um determinado montante a
título compensatório. A não ser assim, qualquer atividade económica sujeita ao
regime da licença ambiental estaria permanentemente sujeita a “fechar portas”
quando existindo uma alteração significativa das MTD, não tivesse capital para
as suportar.
Concluímos, no sentido de estarmos perante uma manifestação
da instabilidade intrínseca de um ato autorizativo no âmbito ambiental. A sua
precariedade deve-se a uma lógica preventiva e sobretudo corretora (na fonte)
dos efeitos da poluição.
[1] RAQUEL
CARVALHO, Licença Ambiental como Procedimento Autorizativo, pág. 242;
[2] FERNADO
DOS REIS CONDESSO,citado por RAQUEL CARVALHO, Licença Ambiental como
Procedimento Autorizativo, pág. 242;
[3] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente,
2ª ed, 2014, AAFDL, pág. 202;
[4] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente,
2ª ed, 2014, AAFDL, pág. 205.
[5] Http://www.apambiente.pt/index.php?ref=17&subref=151&sub2ref=321
[6] Http://www.apambiente.pt/index.php?ref=17&subref=151&sub2ref=321
[7]
CANOTILHO, J.J.Gomes(coord), Introdução ao Direito do Ambiente, Lisboa,
Universidade Aberta, 1998, pp 43 -66;
[8] CARLA
AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente,
2ª ed, 2014, AAFDL, pág. 205.
[9] CARLA
AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente,
2ª ed, 2014, AAFDL, pág. 206;
[10] Não se
aplica a contractos já executados uma vez que, após a realização das
prestações, o risco de alteração do valor da prestação corre por conta do recetor
da mesma. Neste sentido, entre outros, MENEZES LEITÃO e MENEZES CORDEIRO.
Contra GALVÃO TELLES e ALMEIDA COSTA. Veja-se o acórdão do STJ 17 de Março de
2010 (SOUSA PEIXOTO).
[11] Neste Sentido, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, em Código Civil Anotado: “ Não exige a lei que os contratos tenham
prestações correspetivas. Pode tratar-se, assim, dum contrato unilateral”
[12] Neste
sentido, ANTUNES VARELA, RIBEIRO DE FARIA e MENEZES LEITÃO. Contra, VAZ SERRA
que integra o problema da frustração do fim da prestação no regime da alteração
das circunstâncias.
[13] Como refere PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, em Teoria Geral do Direito Civil, página
673: “ A vida demonstra que as pessoas não sabem prever o futuro. (…) Por isso
falhar previsões é banal. (…) A falha de prognose só se torna real quando
acontece o imprevisto”.
[14] Ac. STJ 27/09/2001 (ARAÚJO BARROS). Para efeitos de
consideração de alteração anormal das circunstâncias, a não obtenção da licença
de loteamento não se permitiu a resolução do contrato promessa de compra e
venda validamente celebrado.
[15] Neste sentido, MENEZES CORDEIRO e LOBO XAVIER.
[16] Neste sentido, VAZ SERRA em RLJ 111 (1979), p. 348.
Contra, ALMEIDA COSTA, defendendo a resolução requerida em juízo, apelando à
interpretação conforme da referência “requerida a resolução”, no artigo
437.º/2.
[18]
DIOGO FREITAS DO AMARAL, in Curso de
Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2001, p.257.Próximo
desta definição, ROGÉRIO SOARES “as autorizações-licenças são actos
administrativos em que o legislador permitiu que a Administração Pública depois
de uma ponderação das especiais circunstâncias do caso (atribuísse) ao sujeito
privado o poder que lhe foi retirado, em termos de não suscitar ofensa ao
interesse público. Isto é, através de licença, a Administração Pública remove
os obstáculos ao exercício do direito que já estava na esfera jurídica do
particular ” in Direito Administrativo,
Coimbra, 1978, pp. 116;
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