Por regra, e no que ao mundo do
Direito diz respeito, o facto de nada se dizer não é necessariamente sinónimo
de concordância ou de aceitação para com o enunciado subjacente. Mas há
excepções. Na verdade, a expressão popular segundo a qual “quem cala consente” aplica-se
também no Direito, ainda que com um campo de aplicação algo restrito.
Ora, nesse campo, encontramos
precisamente o deferimento tácito, previsto desde logo, e em geral, no actual
artigo 108.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) – como decorrência
da consagração do princípio da decisão no artigo 9.º do mesmo diploma – e, no
respeitante ao regime jurídico da Avaliação de Impacto Ambiental (RAIA), em
especial, no artigo 19.º do DL n.º 151-B/2013, de 31 de Outubro, diploma recentemente
alterado pelo DL n.º 47/2014, de 24 de Março.
Com efeito, a razão de ser da
Administração Pública (AP) é a prossecução dos interesses previstos na lei,
pelo que não lhe seria permitido deixar de responder aos pedidos dos cidadãos,
sem que estes pudessem defender os seus interesses. Isto mesmo se relaciona com
a tutela jurisdicional efectiva prevista no artigo 268.º/4 e 5 da Constituição
da República Portuguesa (CRP), que consiste no reconhecimento desses direitos
ou interesses legalmente protegidos, na impugnação dos actos administrativos
que os lesem, na determinação da prática de actos administrativos legalmente
devidos, na adopção das necessárias medidas cautelares e na impugnação das
normas administrativas com eficácia externa lesivas das situações jurídicas
positivas referidas.
Não obstante este facto, a
verdade é que se deverá perguntar até que ponto é que este mecanismo do
deferimento tácito se revelará consentâneo com as exigências materiais
relativas a cada projecto que seja sujeito a avaliação de impacto ambiental. O
mesmo é perguntar em que medida será admissível a sua consagração e efectiva
concretização sempre e em todo o caso em que a AP não respeitou o prazo legal
de decisão e independentemente da questão da tutela ambiental que estiver
subjacente a cada projecto, pois que, poderão ser deferidos projectos que, se
tivessem sido objecto de uma análise e decisão tempestiva por parte da AP, não
mereceriam tal resultado, devido a um eventual desrespeito das condições
exigidas em lugar próprio.
II. O deferimento tácito no CPA
A análise do deferimento tácito
no âmbito do RAIA exige a prévia compreensão daquilo que é esse mesmo mecanismo
em termos gerais.
Assim, há que referir que, e nos
termos do artigo 108.º do CPA, os requisitos da omissão juridicamente relevante
gerador de efeitos jurídicos são: i) a previsão legal de acto tácito de
deferimento; ii) a formulação de um pedido de decisão com regulação formal
segundo os artigos 74.º e 75.º do CPA; iii) a competência do órgão
administrativo interpelado para decidir o assunto em questão; iv) o dever legal
de decidir por esse mesmo órgão, segundo o artigo 9.º/2 do CPA; v) o decurso do
prazo estabelecido na lei; e vi) a inexistência de outra causa de extinção do
procedimento.
Mais se refere que, no actual
CPA o acto tácito pode também ser negativo – nos termos do artigo 109.º do CPA
– o que deixará de acontecer porquanto, com a reforma deste diploma, apenas
será possível falar-se de actos tácitos positivos, ou seja, de deferimento
tácito (artigo 128.º do Projecto de revisão do CPA)[1].
Atendendo apenas ao acto tácito
positivo há que referir que este corresponde a uma fonte de vantagens para o
particular, decorrentes da satisfação da sua pretensão. Cabe referir que o
sistema português de deferimento tácito diverge do sistema alemão, no qual não
se ficciona a existência do acto, antes se permitindo ao particular instaurar,
de imediato, uma acção administrativa especial de condenação à prática de acto
devido contra o respectivo órgão administrativo. Assim, no direito alemão, a
passagem do prazo de três meses desde a apresentação do pedido, apenas dispensa
o particular do ónus de iniciar um processo de oposição administrativa, podendo
logo passar para a fase contenciosa.
Assim, e não obstante a
existência de divergências quanto à natureza jurídica do deferimento tácito,
sempre poderemos dizer que se trata de um instrumento favorável à procedência
dos pedidos dos particulares e cujo fundamento se baseia, essencialmente, na
garantia da celeridade procedimental; na protecção de certos direitos com
previsão constitucional e cuja realização dependa de uma adequado controlo
administrativo; e na tutela jurisdicional efectiva se se verificar que não
existem meios processuais capazes de assegurar o direito do particular de forma
satisfatória.
III.
O deferimento tácito no RAIA
É no artigo 19.º do DL n.º
151-B/2013, de 31 de Outubro que se encontra previsto o deferimento tácito do
qual resulta a emissão de uma Declaração de Impacte Ambiental (DIA)[2], sendo
de referir também a Directiva n.º 85/337/CEE, do Conselho, de 27 de Junho de
1985 relativa à necessidade de criação de um RAIA.
Com efeito, da conjugação deste
preceito com o artigo 2.º, g) do mesmo diploma conclui-se que esta DIA pode
resultar, quer de um acto expresso, quer de um acto tácito da AP, o que merece
a crítica de CARLA AMADO GOMES, para quem esta solução é “contraproducente (…)
[pois] a DIA pode emergir de uma completa ausência de procedimento; ou de um
procedimento amputado da fase essencial de participação pública, oral ou
escrita, cuja ausência determina a invalidade material do acto por violação do
direito à participação dos interessados; ou implicar a “validação” de um EIA
que não reúne os elementos essenciais (maxime,
não contém medidas de minimização) (…) A consagração do valor positivo do
silêncio equivale à dispensa do procedimento de avaliação de impacto ambiental
sem que estejam reunidas as condições de atenuação de ponderação que resultam
do 4.º/4 do RAIA – por mínimas que sejam[3].
Assim, estar-se-ia a abdicar de
qualquer tipo de ponderação e de juízo quanto ao projeto apresentado,
desrespeitando-se um dos objectivos da AIA, que consta do artigo 5.º, a) do
RAIA: a avaliação dos eventuais impactes ambientais decorrentes da
concretização dos projectos apresentados. Mais se refere que a decisão sobre a
viabilidade ambiental destes são suportados por esta mesma avaliação, a
realizar pela entidade legalmente competente para o efeito, o que significa
que, se esta não o fizer, serão os próprios requerentes que a suportarão – o
que constitui uma inversão do sistema, porquanto serem os próprios interessados
a decidir o seu próprio pedido.
Ora, para que isso pudesse
acontecer, seria necessário que aos proponentes fosse reconhecido ab initio algum direito nesse sentido,
pois que a sujeição a um procedimento prévio de AIA dos projectos com forte
possibilidade de promover impactes ambientais constitui uma importante
restrição aos direitos de construção e de iniciativa dos particulares,
integrando-se naquilo que a doutrina denomina “autorizações constitutivas”[4] –
baseadas no facto de a lei ter retirado da esfera jurídica do particular certos
direitos, mas com a reserva de a AP os voltar a atribuir, caso se verifique que
daí não resulte qualquer ofensa do interesse público. Assim, e como refere
ALEXANDRA ARAGÃO “não
é apenas o exercício do
seu [dos particulares] direito que está condicionado (como acontece nas
autorizações permissivas) mas o próprio direito de iniciativa económica, não
gozando o proponente de qualquer direito antes da autorização nem
tão pouco, por maioria de razão, antes da decisão da AIA[5].
Assim sendo, a alternativa a
este acto tácito positivo poderia ser a consagração do indeferimento tácito,
prevalecendo a ideia de que qualquer actuação susceptível de lesar o bem
ambiente não deveria ser autorizada, sob pena de não se concretizar, primeiro o
imperativo constitucional previsto no artigo 66.º da Lei Fundamental e, segundo
as exigências ambientais previstas no diploma do RAIA – tendo tudo na base os
princípios da prevenção e da precaução, muito caros ao Direito do Ambiente.
Mas também não parece ser
totalmente satisfatória esta solução segundo a qual, em caso de omissão de
decisão administrativa se deveria produzir um acto tácito negativo, senão
vejamos: no indeferimento tácito permanece uma indefinição relativa a uma
posição jurídica do particular, pelo facto de o acto ser revogável, sendo que
esse mesmo particular teria de utilizar um recurso contencioso de anulação, que
poderia não produzir resultados suficientemente conclusivos quanto à pretensão
apresentada, dada a limitação que é característica da simples anulação.
Todavia, o nosso contencioso administrativo não é já um contencioso de mera
anulação, mas sim de plena jurisdição, no qual existe uma acção para o
reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos, capaz de
condenar a AP à prática dos actos administrativos devidos.
Assim, o objecto do processo não
será tanto o acto administrativo em si, mas sim, a pretensão do interessado,
nos termos dos artigos 51.º/4 e 66.º/2 do CPTA.
Desta feita, será possível
defender que o disposto no artigo 109.º/1, in
fine do CPA, foi tacitamente afastado pela nova acção administrativa
especial.
Por outro lado, o facto de se
prever um regime diferente, no que ao deferimento tácito diz respeito, quanto
aos projectos com impactes transfronteiriços (no artigo 33.º/3 do RAIA)
evidencia mais uma incongruência pois aqui se prevê a inadmissibilidade daquele
instrumento, não se percebendo qual a razão para tal diferenciação, ainda para
mais tratando-se do mesmo diploma legal.
Do artigo 19.º/2 do RAIA também
será possível retirar algumas consequências, nomeadamente a que diz respeito ao
facto de em caso de deferimento tácito e, portanto, na falta de comunicação da
DIA nada mais será tido em conta quanto ao procedimento de AIA, excepto o
Estudo de Impacte Ambiental (EIA) que é apresentado pelo requerente e em cuja
feitura só intervêm as entidades que se integram no procedimento de AIA caso
tenha se tenha verificado a fase de definição do âmbito do EIA, não sendo
considerados os resultados da apreciação técnica do EIA, nem os da participação
dos interessados.
Assim, acabaremos por ter um
projecto decorrente de um acto administrativo, subjacente ao qual está uma DIA
ficcionada e com carácter de decisão final num procedimento no qual a tutela
ambiental não foi assegurada.
Neste sentido, também JOSÉ
FIGUEIREDO DIAS, que afirma que “se, por um lado, o legislador nacional foi
mais longe do que aquilo que era exigido pela Directiva (a qual, tanto na sua
versão original como na revista, não formula qualquer imposição no sentido de a
decisão sobre a avaliação de impacte ambiental ser vinculativa para a decisão
final de autorização ou licenciamento do projecto), ao impor a proibição de
projectos “chumbados” em sede de AIA serem licenciados ou autorizados, por outro lado, subverte
o regime por si próprio criado, pondo em risco a própria realização dos
objectivos perseguidos pela Directiva”[6].
Também VASCO PEREIRA DA SILVA se
mostra crítico da solução do deferimento tácito, referindo que esta “ficção
legal de acto administrativo favorável, que possui também alguns efeitos
substantivos (contrariamente ao indeferimento que apenas serve para abrir a
porta do recurso contencioso) pois permite à Administração praticar o acto
licenciador (…) é uma má solução”[7],
atendendo a que a ratio da criação de um regime especial em matéria de ambiente
será a de permitir a produção de uma decisão o mais adequada face aos projectos
que estiverem em análise, não podendo o resultado ser o mesmo,
independentemente de ter havido ou não a AIA, cuja obrigatoriedade resulta do
diploma através da qual foi criada, nos casos em que se verifique a
possibilidade de impacte ambiental.
Por outro lado, a solução legal
também não seria admissível pelo facto de “o deferimento tácito do acto de
avaliação não significa a aprovação do pedido de licenciamento do projecto.
Mais, não tendo havido acto de avaliação isso significa que não foi ainda
avaliada nem ponderada a dimensão ambiental da actividade proposta, pelo que
tal juízo deve agora ser obrigatoriamente realizado”[8].
Por último, sempre se poderia
dizer que a decisão decorrente da produção de deferimento tácito conduziria à
violação do princípio da prevenção, por ter faltado o juízo de prognose
necessário a aferir as consequências ecológicas de uma medida, bem como o do
princípio do desenvolvimento sustentável, por ter sido desconsiderada a
vertente ambiental da solução administrativa tomada.
Para além deste princípio,
outros princípios poderiam, de facto, ver a sua eficácia debilitada em virtude
da consideração do silêncio como uma forma de terminar um procedimento
ambiental, baseado na competente autorização, como bem refere CARLA AMADO GOMES
que indica, a este respeito, os “princípios constitucionais da prossecução ponderada de interesses públicos e
privados; da imparcialidade (incorporação no procedimento de todos os argumentos
relevantes); da proporcionalidade (obrigação de sopesar o objectivo de
antecipação de riscos ambientais em face das posições jurídicas subjectivas, de
modo a não impor deveres demasiado intensos); da participação como forma de
concretização da solidariedade na promoção e preservação da qualidade dos bens
ambientais naturais; enfim, da prevenção de riscos ambientais na medida do
tecnicamente possível (artigos 266º/1 e 2 e 66º/2 da CRP)”[9].
Perante este cenário, mais se
justificará a aplicação da acção administrativa
especial de condenação à prática de acto devido, prevista no artigo 66.º
do CPTA, apenas se exceptuando aquele grupo de casos em que a decisão da AP
estiver dependente de pareceres técnicos vinculativos, cujo efeito preclusivo
faça desaparecer os riscos da valoração positiva que é feita em relação ao
silêncio.
IV.
O acórdão de 14/6/2001 do TJCE
Este acórdão do Tribunal de
Justiça das Comunidades Europeias (Terceira Secção), apesar de não ter como
destinatário Portugal, deverá ser ser tido em conta pelo legislador português,
pois nele se procedeu à condenação da Bélgica por um motivo também ele
susceptível de ser invocado contra Portugal – a insuficiente transposição para
a ordem jurídica interna de algumas Directivas Europeias em matéria de
ambiente.
No caso em apreço, o que estava
em causa era a possibilidade de se produzir indeferimento tácito se se tivesse
verificado uma omissão de decidir quanto a um pedido de autorização, em
primeira instância, por parte da entidade competente e a produção do
deferimento tácito na fase de recurso.
Decidiu-se contra a Bélgica e a
favor da Comissão Europeia, segundo a qual a concretização de tal regime não
permitiria assegurar o cumprimento das “condições detalhadas quanto aos dados
que devem constar de tais autorizações e quanto ao dever de as autoridades competentes fixarem um
determinado número de elementos, antes de deferir a autorização pedida”[10],
antes se exigindo um acto expresso de autorização ou de proibição, capaz de
assegurar o respeito de tais exigências.
Ora, se o Tribunal entendeu
assim, perante um sistema em que o deferimento tácito se produzisse em sede de
recurso, por maioria de razão, também entenderá num sistema como o português,
no qual se prevê esta mesma possibilidade, mas logo no âmbito do primeiro nível
de decisão.
Assim, uma autorização tácita
não pode ser tido como compatível com as exigências europeias, manifestadas nas
Directivas emitidas em matéria de ambiente, pelo facto de tal autorização não
permitir a realização de investigações, nem a
priori, nem a posteriori, nem
possibilita a existência de controlos (que são sempre necessários para garantir
o cumprimento das orientações impostas).
V. Conclusão
O silêncio positivo da AP
decorrente da preterição do dever legal de decidir e manifestado na figura do
deferimento tácito insere-se num modelo de contencioso administrativo de índole
eminentemente subjectivista, no qual é dada uma maior preponderância às
garantias dos particulares, em face do poder público.
Com efeito, com este mecanismo
veio-se colmatar a atitude silente da AP que não permitira ao particular
conhecer da procedência ou improcedência do seu pedido e que, portanto,
impediria que este pudesse reagir no sentido de assegurar a tutela dos seus
interesses por não lhe ter sido dada a conhecer a decisão da AP.
Assim, e considerando que o
campo de actuação por excelência do deferimento tácito corresponde ao tipo de
actividade administrativa de controlo preventivo de projectos que o particular
queira desenvolver, este mecanismo acabou por ficar consagrado, ainda que não
isento de críticas, no RAIA naquilo que respeita à emissão da DIA.
Ora,
a DIA é um importante acto administrativo recorrível, integrado num
procedimento de carácter faseado, e baseado numa relação jurídica duradoura,
sendo susceptível de produzir efeitos lesivos, pois trata-se de um acto
vinculativo para os seus destinatários, atendendo ao disposto nos artigos 66.º,
17.º e 18.º da CRP, e que é um mecanismo de tutela ambiental que não poderá ser
desconsiderado sem prejuízo do bem jurídico subjacente: o ambiente. No entanto,
importa realçar que a autorização (expressa ou tácita) não significa, à partida,
que haja licenciamento do projecto. Significa apenas, que há autorização,
porquanto o pedido de licenciamento e a possível concessão é sempre posterior.
Desta feita, o deferimento
tácito permitirá o exercício de direitos dos particulares, eliminando os
obstáculos que poderiam resultar da inércia administrativa – o que parece
constituir uma contradição no seio do RAIA pois sendo este um procedimento
destinado a analisar os potenciais perigos para o ambiente, não se compreende
como é que, depois, se vem permitir ao particular interessado deferir a sua
própria pretensão, num mecanismo que fora criado com o intuito de se realizar
uma apreciação autónoma das consequências em termos ambientais, relativamente
ao restante procedimento administrativo.
Esta situação contraditória é
reforçada pelo facto de se ter criado um procedimento caracterizado pela
presença necessária de várias entidades na avaliação de impacte ambiental dos
projectos que, de nada valerá no caso de se ter produzido uma decisão pelo
simples silêncio da Administração.
Assim,
talvez se justificasse uma revisão do RAIA no que ao deferimento tácito diz
respeito, de modo a que, por um lado, o dever legal de decisão não se extinguisse pelo
decurso de tempo, permitindo ao particular, uma vez decorrido um certo prazo
(que poderia passar a ser mais longo de modo a obviar às dificuldades de
decisão da entidade competente), recorrer a tribunal e, por outro lado, que se
estabelecesse uma sanção para a Administração, bem como uma obrigação de fundamentação
pela sua inércia, nunca se devendo extinguir o dever legal de decisão.
Mas, e enquanto durar a solução
legal vigente da valoração positiva do silêncio perante um pedido destinado a a
obter uma autorização da Administração, a mesma deverá limitar-se aos casos em
que não se esteja já perante uma decisão final e apenas quando esta mesma
decisão se puder justificar em elementos como pareceres e estudos, que integrem
a avaliação do risco, as ilações obtidas pela participação do público, bem como
eventuais medidas de gestão desse risco ambiental, de modo a poder concluir-se
pela procedência, ainda que condicional) do projecto idealizado e pretendido e
cuja comunicação deverá ser feita aos agentes interessados.
Desta forma, deverá criar-se e
efectivar-se um sistema no qual se evite o fechamento da Administração sobre si
própria, permitindo, por um lado, que aos particulares seja dada a
possibilidade de se defenderem perante decisões administrativas que não sejam
consentâneas com as suas pretensões e, por outro lado, garantir que essa mesma
Administração não se esqueça das valorações a que está obrigada, no sentido de
conseguir assegurar a salvaguarda dos interesses dos particulares e a tutela do
Ambiente, equilibrando, tanto quanto for necessário os vários interesses em
conflito.
Assim, ficarão garantidas a
participação, a ponderação e a fundamentação procedimentais, sendo que, o
silêncio da Administração como condição suficiente para a emissão da DIA apenas
se admitirá quando isso não implicar riscos capazes de fazer perigar a tutela
ambiental.
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n.º 20684, subturma 2
[1] O que vem de certa forma concretizar a
opinião segundo a qual o artigo 109.º do CPA fora derrogado pelos artigos
46.º/2,b) e 66.º a 71.º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos.
[2] Mantendo a mesma solução da que já se
encontrava no diploma antecessor (artigo 19.º do DL 69/2000, de 3 de Maio)
[3] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, p. 157
[4] ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo, p. 116
[5] ALEXANDRA ARAGÃO, O Novo Regime de AIA- avaliação de previsíveis impactes legislativos,
p. 86
[6] JOSÉ FIGUEIREDO DIAS, O deferimento tácito da DIA – mais um repto à alteração do regime
vigente, p.14
[7] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde, Cor de Direito, p. 166
[8] VASCO PEREIRA DA SILVA, Ibidem
[9] CARLA AMADO GOMES, Risco e Modificação do Acto Autorizativo Concretizador de Deveres de
Protecção do Ambiente (versão digital), p. 413
[10] Palavras do Advogado-Geral Jean
Mischo,
nas suas conclusões
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