A ALTERAÇÃO DO CONTEÚDO DE UMA LICENÇA AMBIENTAL ATRAVÉS DE MELHORES TÉCNICAS DISPONÍVEIS - UMA POSSÍVEL “ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS” AMBIENTAL?

“E amanhã não seremos o que fomos, nem o que somos”

Ovídio, Metamorfose

Objeto da investigação

Tema absolutamente central no quadro do Direito do Ambiente é a licença ambiental. Procuraremos analisar a possibilidade prevista no art.º 19 nº 7 do Decreto-Lei nº 127/2013 de 30 de Agosto. Simplificando. A Administração concede, através de ato administrativo, uma licença para que um particular polua no âmbito de uma determinada atividade económica. Posteriormente, vem impôr que este atualize o conteúdo do acto autorizativo. Como é que o particular reage? É este mecanismo legítimo no quadro de uma lógica ambiental? Até que ponto estaremos perante uma alteração das circunstâncias relativamente ao momento em que se fundou a atribuição do ato administrativo?

A Lei de Bases do Ambiente previa, na sua redação originária, a licença ambiental. O art.º 33 do diploma bem como o art.º 27 reportavam-se a um licenciamento de atividades efetivamente poluidoras. Já aqui, parecia ser um instrumento autónomo relativamente aos licenciamentos de atividades industriais e de construção[1].A LBA originária autonomizara já um determinado instrumento de conformidade ambiental de atividades. Mais do que permitir aos privados o exercício de determinadas faculdades, orientava-se o legislador ordinário a criar um mecanismo específico tendo em vista regular operações particularmente lesivas do meio ambiental. Em bom rigor, “usa-se a técnica da dupla licença. Isto é, há que obter um licenciamento, a efetiva pelo serviço do Estado que seja responsável pelo ambiente e ordenamento do território, independentemente de outras licenças[2]”.Atualmente, o instituto é objeto de um vasto tratamento no Decreto-lei nº127/2013.

Regime vigente

O art.º 19 nº 7 do diploma em análise vem impor uma obrigação ao operador de requerer a atualização da licença ambiental da instalação, sempre que estejam verificados determinados requisitos. Para o que nos interessa, sublinharíamos três dos seis mecanismos previstos. Dizem (ressalvando a alínea c), direta ou indiretamente respeito, às MTD (melhores técnicas disponíveis).

  

“ (…)

Art.º 19

Alteração da instalação

7- Sem prejuízo do disposto no nº1, o operador deve requerer, através de EC, a atualização da LA da instalação, sempre que:

    a )    Sejam publicadas decisões sobre as conclusões MTD referentes à atividade principal da instalação, no prazo máximo de 4 anos após a publicação;

  b)     A evolução das MTD permitir uma redução significativa das emissões, nos casos em que a instalação não esteja abrangida por nenhuma das conclusões MTD;

c)        A poluição causada pela instalação for tal que exija a revisão dos VLE estabelecidos na licença ou na fixação de novos VLE;

      d)       Ocorram alterações significativas das MTD que permitam uma redução considerável das emissões, sem impor encargos excessivos;

e)       A segurança operacional do processo ou da atividade exija a utilização de outras técnicas;

f)        Alterações legislativas que assim o exijam.

                                                                                               

                                                                                                                                                               (…) ”

  

O que estaria em causa neste mecanismo dever-se ia à instabilidade intrínseca do ato autorizativo ambiental. Assim, a dinâmica dos fenómenos físicos e a evolução da técnica justificariam esta solução[3].

Trata-se aqui de uma alteração do conteúdo da licença. Não de uma nova licença, nem de uma renovação. Os fundamentos aqui previstos podem dividir-se entre os que se prendem com a superveniência de técnicas de minimização de emissões que permitam um melhor desempenho da instalação, nos planos ecológico e sanitário (alíneas a, b e d) ou com uma situação de poluição excessiva (alínea c)[4]. Apela-se no primeiro caso a uma lógica de atualização dos meios utilizados, tendem vista utilizar o meio mais eficiente e menos lesivo ao ambiente. A evolução tecnológica permanente, proporcionará ferramentas mais verdes e que urge implantar. O segundo caso (alínea c) diz respeito à minimização da poluição.

Este mecanismo funda-se nas melhores técnicas disponíveis (MTD),ou seja, de acordo com a definição avançada pela APA - as práticas (que incluem procedimentos e tecnologias/equipamentos) mais eficazes em termos ambientais, evitando ou reduzindo as emissões e o impacto no ambiente da atividade que possam ser aplicadas em condições técnica e economicamente viáveis[5].

  

 Com base na definição constante do art.º 2 (12) da Directiva (art.º2 (l) do Diploma PCIP entende-se por:

a)     Melhores: técnicas mais eficazes para alcançar um nível geral elevado de proteção do ambiente no seu todo;

b)    Técnicas: tanto as técnicas utilizadas no processo de produção como o modo segundo o qual a instalação é projetada,  construída, conservada, explorada e descativada;

      c) Disponíveis: as técnicas desenvolvidas a uma escala que possibilite a sua aplicação no contexto do sector industrial em causa, em condições económica e tecnicamente viáveis, tendo em conta os custos e os benefícios quer essas técnicas sejam ou não utilizadas ou produzidas no território do Estado-Membro em questão, desde que sejam acessíveis ao operador em condições razoáveis [6]

Este critério proposto pela União Europeia é, a nosso ver, uma concretização do princípio da correção na fonte. A ideia de correção na fonte apela a uma ideia de prevenção dos danos atuando a priori e na origem, ideia mais consentânea com o espírito de Direito do Ambiente[7].Vejamos.

Este princípio procura responder às questões de quem, onde e quando agir a nível ambiental. Quem terá de agir é como vimos o operador, nomeadamente através da comunicação à entidade competente (art.º 19 nº7 alínea a), sem prejuízo de ter de suportar na sua esfera jurídica os custos da alteração. Em boa verdade, a correção na fonte impõe ao poluidor (ou operador na terminologia do Decreto Lei em análise) o dever de modificar a conduta a fim de minorar a sua ação lesiva sobre o ambiental. Ora, é precisamente isto que sucede. Aquele que polui, terá de agir.

O espaço onde se deverá agir é onde se desenvolve a actividade poluidora. Assim, se responde à segunda interjeição.

Por último, o critério temporal, que visa responder à interjeição quando? Ora, o princípio da correção da fonte visa a tomada das medidas necessárias à inibição, ab initio, à produção de substâncias poluidoras, em vez de guardar a sua atuação para um momento posterior. A alteração do conteúdo da licença visa precisamente, atacar a raiz do “mal”. Visa minorar, o mais cedo possível e com recurso à melhor tecnologia existente, os efeitos poluidores. É, esta, aliás a ratio legis do mecanismo.

Contudo, uma análise mais detalhada poderá levantar alguns problemas relevantes como nota parte da doutrina. Analisemos o mecanismo detalhadamente.

Se a alínea a) parece conceder ao operador o direito à irreversibilidade por um máximo de 4 anos, então isso significa que o operador tem a faculdade de estabelecer o momento, dentro de um espaço temporal de quatro anos, em que introduzirá as novas técnicas[8].

Quanto à alínea b) parece não existir já a tal garantia de estabilidade, ou seja, a qualquer momento a revisão pode ter lugar, uma vez que não se criaram espectativas de estabilidade para o operador[9].

Havendo um custo que não seja demasiado oneroso para o operador, e caso tenha a garantia de irreversibilidade, poderá desencadear o procedimento atualizando assim as suas instalações, Não o terá de fazer se o custo dessa atualização for superior à álea do negócio.

Concordamos com a solução legal, procura-se tutelar a posição do privado, não a sacrificando à luz do estrito interesse público. Aliás uma lógica de desenvolvimento sustentável, pressupõe a coexistência e articulação de ambos os interesses.

No caso de não existir qualquer cláusula de irreversibilidade, será a APA a decidir da atualização, ou seja, é a autoridade pública que irá decidir, mediante a análise do caso concreto se haverá ou não atualização do conteúdo da licença ambiental. Este juízo deverá ter por base um fator determinante. Saber se existiu uma mera evolução ou uma evolução significativa das MTD. Só a segunda é que justificará a intervenção da autoridade pública. Só a segunda implicará uma alteração significativa da licença.

Compreende-se que assim seja. Uma alteração no conteúdo de uma licença implica uma mudança de planos de investimentos do operador.

A existir uma evolução significativa e portanto uma “alteração significativa” não haverá para CARLA AMADO GOMES exigibilidade imediata do cumprimento dessa obrigação, salvo se se compensar o operador.

A ilustre Autora, defende a existência de uma compensação por facto lícito, no caso de a Administração Pública se vir forçada a revogar a licença (art.º 16 da Lei 67/2007). Fazendo um paralelismo com o mecanismo da modificação unilateral do contrato administrativo art.º 302 e 311 do CCP, para a concessão de uma indemnização para ajudar os custos de indemnização.

Análise do mecanismo

O título da investigação deve ser analisado com cautela. Estaremos perante uma mera modificação unilateral a um ato administrativo ou perante uma realidade semelhante ao mecanismo da alteração das circunstâncias mas adaptado à realidade ambiental?

A resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias surge, no âmbito da sistemática alemã que o Código Civil Português adota, no Livro II, de título Direito das Obrigações. Mais propriamente, situa-se no Capítulo II, relativo às Fontes das Obrigações, no âmbito dos contratos. No plano conceptual português, a figura integra um dos efeitos (a resolução) que é uma das causas possíveis de extinção das obrigações, oriunda de fonte contratual.

O direito português, consagra no artigo 437.º do Código Civil Português de 1966 a disposição relativa ao regime da alteração das circunstâncias, invocável face a contractos em execução[10], tanto unilaterais como bilaterais[11]:

Não se está perante a impossibilidade de cumprimento do contrato, nos termos legais, uma vez que a prestação é ainda possível de ser realizada pelo contraente, ou por terceiro. Contudo a onerosidade excessiva gerada face às novas circunstâncias que envolvem a execução do contrato, atenta gravemente contra o princípio da boa-fé e impede, consequentemente, a sua conclusão nos termos inicialmente convencionados.

De facto, a lei portuguesa não admite que a impossibilidade relativa, ou difficultas praestandi, exonere o devedor da sua obrigação, mas apenas permite, verificados os respectivos requisitos, a aplicação da figura da alteração das circunstâncias. A maior dificuldade de realização da prestação, por perda de poder económico por parte do devedor, não importa a extinção da obrigação inicialmente constituída: a possibilidade da prestação em sentido jurídico não se confunde com a possibilidade em sentido económico.

Por outro lado, também não se está perante um problema da frustração do fim do contrato. Nestes casos apesar de a prestação ser possível de ser realizada, em respeito pelo princípio da boa-fé, a realização da prestação não importa à satisfação do interesse do credor. A falta do requisito de correspondência da prestação a um interesse do credor, nos termos do artigo 398º/2, deve ser reportada ao caso anteriormente explicitado de impossibilidade da prestação[12], tal como nos casos em que o interesse do credor já fora satisfeito por outra via, ou a própria prestação se tornou idónea à realização desse fim.

Pressupostos de admissibilidade

O artigo 437.º faz depender a invocação do instituto de pressupostos a serem provados pela parte requerente:

      1) Alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar;

      2)  Alteração anormal, imprevisível;

      3) Alteração em termos tais que as partes não teriam celebrado o contrato, pelo que mesma provoca uma lesão (significativa), pelo menos, para uma das partes;

     4)Lesão contrária à boa-fé e a exigência do cumprimento das obrigações assumidas;

     5) Lesão não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.

1. Apenas relevam as alterações das condições existentes à data da celebração do contrato, isto é, alterações posteriores e supervenientes da base do negócio objetiva. Como tal é excluída da aplicação deste preceito os casos de falsa representação da base do negócio (em termos subjetivos), ou seja, os casos de erro, consagrados no artigo 252º/2, que se referem à prefiguração de um quadro circunstancial ao tempo da celebração do contrato que não coincide com a realidade.

O erro, como falsa perceção da realidade, que recai sobre a base do negócio distingue-se do erro quanto aos motivos determinantes da vontade (252.º/1): o primeiro refere-se à realidade exterior ao contrato que influência a justiça interna contratual, enquanto o segundo se refere ao contrato, em sentido amplo, nomeadamente, às partes, relativamente às circunstâncias subjetivamente motivadoras que as levaram a contratar (não se se refere à frustração do fim do contrato, nem a um desequilíbrio gerado); é necessário a essencialidade do erro, mas, em vez da simples cognoscibilidade, a lei exige o acordo das partes sobre a essencialidade, quanto ao erro sobre os motivos, contrariamente ao erro sobre a base do negócio, em que esse consenso sobre a essencialidade é dispensado.

2. As alterações processadas têm de ser inesperadas para as partes, incapazes de prever a sua verificação[13]. A dificuldade gerada em definir abstratamente o que são alterações inesperadas conduz a que na exposição deste pressuposto recorramos das considerações tecidas no âmbito da jurisprudência portuguesa.

Para efeitos do preenchimento do requisito de alteração anormal das circunstâncias são admitidas:

           i.          Situações excepcionais sociais - tal como o estado de guerra, de revolução;

          ii.          Alterações legislativas;

        iii.          Alteração dos pressupostos de facto;

Não são admitidas:

           i.          Alterações substanciais do valor do objecto do contrato;

          ii.          Não obtenção das autorizações administrativas necessárias [14];

        iii.      Alterações ao funcionamento dos instrumentos financeiros;

        iv.            Perda de poder económico dos contraentes.

3. A lesão deve ser entendida como o surgir de um desequilíbrio contratual, que provoque danos para, pelo menos, uma das partes. Como um dos requisitos fundamentais, a invocação do instituto depende da prova de danos que afectem uma das partes, no cumprimento da respectiva obrigação. A contrario, apesar da verificação de uma alteração anormal das circunstâncias, superveniente à data da conclusão do contrato, o mesmo deve ser cumprido nos termos acordados, pelo que qualquer pretensão das partes improcede dada a não verificação do requisito extraído do artigo 437.º como “ a parte lesada”.

4. Exigir o cumprimento nesses termos seria contrário à boa-fé, nomeadamente constituía um abuso de direito (334.º), no exercício do direito de crédito.

5. A lesão não se encontre coberta pelos riscos próprios do contrato, segundo a lógica ubi commoda, ibi incommoda. Como tal, a aplicação desta figura é subsidiária da aplicação do dispositivo normativo relativo às regras de repartição do risco[15], nomeadamente, quanto à impossibilidade da prestação (risco do credor – 790.º C.C.), ao perecimento da coisa nos contractos reais (risco do adquirente – artigo 796.º), e nos contractos aleatórios (quando não haja limites aos riscos assumidos pelas partes).

Efeitos

A aplicação do regime da alteração das circunstâncias permite, por “concessão da lei” à parte lesada, a resolução do contrato, por via extrajudicial[16] ou a modificação do mesmo, para a eliminação do desequilíbrio contratual gerado. A parte não lesada pode, todavia, opor-se à resolução do contrato se aceitar a modificação do mesmo. Compete à parte que invoca o instituto provar a afetação da base negocial, isto é, as circunstâncias.

A resolução, como uma das causas gerais de extinção dos negócios jurídicos, opera através de um negócio jurídico unilateral não sujeito a acordo da contraparte. É admitida aquando da verificação de alteração das circunstâncias (437.º) pelo fundamento legal contigo no artigo 432.º/1. É limitado o recurso à resolução do contrato nos termos do artigo 432º/2, ou seja, quando não haja possibilidade de ser restituído o que a parte haja recebido, ou ambas, (em termos parciais, caso contrário, haveria cumprimento, que opera a extinção da obrigação decorrente de fonte contratual e não permite o recurso a este mecanismo[17]).

A modificação do contrato – reductio ad aequitatem - (artigo 406.º/1) decorre do princípio do aproveitamento legal do negócio jurídico, como corolário do princípio da tutela da confiança. Procura-se salvaguardar, por via equitativa, a boa-fé nas relações contratuais, eliminando-se o desequilíbrio contratual gerado por circunstâncias supervenientes à conclusão do contrato. Surge, a este propósito, a problemática de se saber o modo de repartição do dano gerado, pelo desequilíbrio contratual superveniente, nos termos do contrato modificado. Deve-se pugnar pela aplicação analógica do artigo 506.º, repartindo-se os danos na proporção em que o risco de cada um dos contraentes haja contribuído para os mesmos; somente, em caso de dúvida, se presumirá que a medida da contribuição seja igual.

Analisemos, agora o instituto civil à luz da realidade ambiental.

Na realidade civil estaremos perante um negócio bilateral ou unilateral. No domínio ambiental estamos perante um acto autorizativo, uma licença. A nosso ver, é uma espécie do género “ato permissivo” na categoria mais ampla “de atos primários”. A licença vem remover uma proibição legalmente estabelecida do exercício de uma atividade privada, não nos parecendo ser o titular de qualquer direito face à Administração[18].Por outro lado, no domínio civil, há precisamente um espaço de igualdade e liberdade. No domínio ambiental, a vinculação e superioridade do ente público permitem ao último a modificação dos actos que concedeu. Não há igualdade entre quem licencia e quem opera mediante a licença.

Contudo, não se preenchem vários dos necessários pressupostos do mecanismo civil.

Por um lado, As alterações processadas têm de ser inesperadas para as partes, como já referido as partes têm de ser incapazes de prever a sua verificação. Ora, não é isso que sucede no regime da licença ambiental. O operador tem o dever de estar informado sobre a mutabilidade do conteúdo da licença. Não pode ser considerado de todo inesperado, uma alteração fruto das MTD.

Quanto à lesão, esta deve ser interpretada no sentido da criação de um desequilíbrio contratual, que provoque danos para, pelo menos, uma das partes.

Assim, na alteração do conteúdo, certamente haverá danos (perda ou supressão de uma vantagem). Contudo, esses custos devem ser suportados pelo operador, caso este esteja em condições económicas de o suportar ou caso não o possa, através do regime já referido por CARLA AMADO GOMES da compensação por facto lícito

Quanto aos efeitos, a parte lesada, terá direito à resolução do contrato, por via extrajudicial ou a modificação da mesmo, para a eliminação do desequilíbrio contratual gerado. A parte não lesada pode, todavia, opor-se à resolução do contrato se aceitar a modificação do mesmo.

No domínio ambiental, não está prevista (no âmbito do art.º 19 nº 7) qualquer possibilidade de o operador modificar a licença. Contudo, deve ser concedida ao operador uma determinada indemnização a fim de este poder alterar as técnicas na sua atividade.

Se é uma inevitabilidade o estar sujeito a atualizações inesperadas (o que significa, na maior parte dos caos, custos consideráveis a ter de suportar), então deve ser- lhe concedido um determinado montante a título compensatório. A não ser assim, qualquer atividade económica sujeita ao regime da licença ambiental estaria permanentemente sujeita a “fechar portas” quando existindo uma alteração significativa das MTD, não tivesse capital para as suportar.

Concluímos, no sentido de estarmos perante uma manifestação da instabilidade intrínseca de um ato autorizativo no âmbito ambiental. A sua precariedade deve-se a uma lógica preventiva e sobretudo corretora (na fonte) dos efeitos da poluição.

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[1] RAQUEL CARVALHO, Licença Ambiental como Procedimento Autorizativo, pág. 242;

[2] FERNADO DOS REIS CONDESSO,citado por RAQUEL CARVALHO, Licença Ambiental como Procedimento Autorizativo, pág. 242;

[3] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, 2ª ed, 2014, AAFDL, pág. 202;

[4] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, 2ª ed, 2014, AAFDL, pág. 205.

[5] Http://www.apambiente.pt/index.php?ref=17&subref=151&sub2ref=321

[6] Http://www.apambiente.pt/index.php?ref=17&subref=151&sub2ref=321

[7] CANOTILHO, J.J.Gomes(coord), Introdução ao Direito do Ambiente, Lisboa, Universidade Aberta, 1998, pp 43 -66;

[8] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, 2ª ed, 2014, AAFDL, pág. 205.

[9] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, 2ª ed, 2014, AAFDL, pág. 206;

[10] Não se aplica a contractos já executados uma vez que, após a realização das prestações, o risco de alteração do valor da prestação corre por conta do recetor da mesma. Neste sentido, entre outros, MENEZES LEITÃO e MENEZES CORDEIRO. Contra GALVÃO TELLES e ALMEIDA COSTA. Veja-se o acórdão do STJ 17 de Março de 2010 (SOUSA PEIXOTO).

[11] Neste Sentido, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, em Código Civil Anotado: “ Não exige a lei que os contratos tenham prestações correspetivas. Pode tratar-se, assim, dum contrato unilateral”

[12] Neste sentido, ANTUNES VARELA, RIBEIRO DE FARIA e MENEZES LEITÃO. Contra, VAZ SERRA que integra o problema da frustração do fim da prestação no regime da alteração das circunstâncias.

[13] Como refere PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, em Teoria Geral do Direito Civil, página 673: “ A vida demonstra que as pessoas não sabem prever o futuro. (…) Por isso falhar previsões é banal. (…) A falha de prognose só se torna real quando acontece o imprevisto”.

[14] Ac. STJ 27/09/2001 (ARAÚJO BARROS). Para efeitos de consideração de alteração anormal das circunstâncias, a não obtenção da licença de loteamento não se permitiu a resolução do contrato promessa de compra e venda validamente celebrado.

[15] Neste sentido, MENEZES CORDEIRO e LOBO XAVIER.

[16] Neste sentido, VAZ SERRA em RLJ 111 (1979), p. 348. Contra, ALMEIDA COSTA, defendendo a resolução requerida em juízo, apelando à interpretação conforme da referência “requerida a resolução”, no artigo 437.º/2.

[18] DIOGO FREITAS DO AMARAL, in Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2001, p.257.Próximo desta definição, ROGÉRIO SOARES “as autorizações-licenças são actos administrativos em que o legislador permitiu que a Administração Pública depois de uma ponderação das especiais circunstâncias do caso (atribuísse) ao sujeito privado o poder que lhe foi retirado, em termos de não suscitar ofensa ao interesse público. Isto é, através de licença, a Administração Pública remove os obstáculos ao exercício do direito que já estava na esfera jurídica do particular ” in Direito Administrativo, Coimbra, 1978, pp. 116;

Até onde podemos adaptar?

Concluindo as nossas aventuras pelo mundo do Direito do Ambiente, trago aqui hoje uma pequena reflexão sobre os contratos de adaptação e promoção ambiental, mais concretamente no delicado aspecto da sua admissibilidade constitucional.

Contudo, o facto é que ainda antes das dúvidas sobre a admissibilidade deste tipo de contratos, já a própria actividade contratual da Administração Pública era alvo de algumas questões. Por este motivo, começarei com uma breve abordagem desse ponto.

Conforme aponta o Prof. Vasco Pereira da Silva, esta prática nem sempre foi tão normalmente admitida entre nós. Pelo contrário, foi no passado olhada com desconfiança pela doutrina clássica, que tinha dificuldade em conciliar a ideia de consenso com o entendimento da Administração enquanto poder. Também Maria Fernanda Maçãs faz referência a este ponto, lembrando que as relações jurídico-administrativas eram aquelas que pressupunham que a Administração se apresentasse numa posição de autoridade.

Contudo, o facto é que, com o passar do tempo e a evolução dos modelos administrativos, o recurso a formas contratuais tornou-se cada vez mais uma prática corrente, com claros benefícios, em comparação com situações de simples imposição unilateral de normas, por via de actos administrativos, dos quais se tornaram alternativa. A Prof. Maria João Estorninho vem inclusivamente apontar uma possível aproximação entre os vários contratos da Administração Pública, uma vez que o contrato administrativos, reconhecidamente, não era “tão exorbitante quanto isso”, e os contratos privados da Administração eram, apesar de todo, um pouco diferentes daqueles celebrados entre particulares.

Este crescente fenómeno de contratualização veio a ter incidências também sobre o Direito do Ambiente, sob as mais diversas formas. Caracterizado, como é, por alguma complexidade e contraposição entre interesses públicos e privados, dificilmente aconteceria o contrário. Os contratos de promoção e adaptação ambiental, que aqui abordarei, são precisamente formas contratuais de recurso bastante comum. A eles encontramos referência no D.L nº236/98, de 1 de Agosto, que estabelece as Normas sobre Qualidade da Água, nos seus Artigos 68.º e 78.º, respectivamente.

Previstos no mesmo diploma, trata-se de contratos diferentes, com fim, objecto, sujeitos, fiscalização e sanções diferentes.

Os referidos Artigos, nos seus respectivos primeiros números, prevêem os fins destes contratos, bem como os seus sujeitos. No entanto, cumpre fazer a ressalva de que estes não são necessariamente os únicos sujeitos da relação contratual, uma vez que, depois de celebrado o acordo, a ele podem vir a aderir, em momento posterior novas entidades, nos termos dos nº4 destes Artigos, motivo pelo qual estes contratos têm a natureza de contratos de adesão. Já os objectos dos contratos surgem previstos nos nº3. A nível de fiscalização e sanções, por outro lado, os dois regimes são praticamente idênticos, tal como assinalam os nº6, 7 e 8 dos respectivos Artigos.

Findos os aspectos que decorrem claramente da lei, estes contratos levantam algumas questões às quais cumpre atender.

A questão das suas naturezas bilaterais e de contratos administrativos não oferece, à partida grandes dificuldades, havendo uma grande concordância na doutrina relativamente a estes pontos. Em qualquer momento destes contratos, desde a sua negociação até à adesão de novas empresas, existe sempre um acordo de vontades. Por outro lado, existe sempre uma entidade pública envolvida na contratação, criando direitos e deveres de direito público. De resto, o Prof Vasco Pereira da Silva socorre-se dos Artigos 148.º e 178.º do CPA para sustentar, perante estes acordos, a formação ou modificação de relações jurídicas administrativas e a formação de contratos administrativos, respectivamente.

Ainda a propósito do CPA, o Professor considera ainda, atendendo ao Art.179.º/1, que fica resolvida a questão da admissibilidade da celebração de contratos, pela consagração da alternatividade entre os actos e contratos administrativos.

Pelos motivos acima apresentados, o Prof. Vasco Pereira da Silva acaba por criticar, com razão, na minha opinião, a opção do legislador por submeter as normas de descarga acordadas, em ambos os contratos, a fixação por via de posterior portaria, conforme se verifica pelos Arts.68.º/9 e 78.º/10. Considera que esta intervenção do Governo, em momento posterior ao contrato, não vem alterar nada em relação ao conteúdo ou eficácia de uma relação jurídica administrativa que, afinal, já existe. Assim, propõe uma interpretação dos preceitos, segundo os quais estas portarias não fixam coisa nenhuma, limitando-se a, no máximo, publicitar os resultados alcançados por via bilateral.

Pessoalmente, devo dizer que, apesar do seu inegável mérito, não acompanho completamente a posição do Prof. Conforme acima referi, a crítica que é feita à existência destas disposições parece-me fundada. Realmente, não vejo nenhuma utilidade específica em exigir a intervenção posterior ao contrato, por parte do Governo. É algo revelador de alguma desconfiança do legislador em relação ao seu próprio mecanismo, mas também de algum excesso de zelo. No entanto, a interpretação proposta pelo Prof não me parece a mais indicada. Se é certo, por um lado, que a portaria pode ter a eventual utilidade de publicitar os resultados alcançados, por outro não é assim tão simples ignorar ou dispensar o que resulta muito claramente da letra da lei, por mais criticável e despida de utilidade que esta seja, quando fala em fixação de normas, mantendo as portarias com uma função meramente decorativa.

Considero assim, que estas portarias são efectivamente inúteis, não fazendo mais do que repetir o que já estava anteriormente fixado, pelo que deveriam os preceitos a elas referentes ser revogados, até por uma questão de economia de procedimento. Até lá, contudo, continuará o Governo a ter de respeitar o dever de emitir as (in)competentes portarias.

Dito isto, chegamos ao ponto fulcral deste texto, que se prende com os, já há algum tempo discutidos, problemas de admissibilidade destes contratos, em especial os de adaptação ambiental, à luz da CRP e do princípio da legalidade. Em causa estará o Art.112.º/6 da Constituição, segundo o qual “nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.” Ora, o contrato de adaptação vem precisamente derrogar o regime ambiental fixado, pela via negocial, se bem que com um âmbito limitado às entidades celebrantes e às empresas eventualmente aderentes.

Aliás, sendo a própria CRP que proíbe estas derrogações de actos normativos, nem procederia o argumento de se tratar de contratos autorizados por lei. Outro argumento que poderia ser invocado em defesa dos contratos, seria o de se tratar de contratos com objecto passível de acto administrativo. Ainda assim, este não procederia, visto que mesmo um acto unilateral com este conteúdo continuaria a ser violador de normas constitucionais. Maria Fernanda Maçãs parece ter um entendimento diferente em relação a este ponto, sem contudo, deixar de referir que mesmo estes contratos não podem ser usados ela Administração como um meio de fuga relativamente às disposições legais em vigor, ou de princípios jurídicos cuja incidência não está dependente da forma de actuação escolhida. A Administração está, em suma, vinculada aos mesmos princípios e regras a que estaria se estivesse em causa um acto unilateral.

Como se resolve, então, esta questão?

Conforme muito se tem referido, estão aqui em confronto, por um lado, princípios de constitucionalidade, legalidade e tipicidade de forma de actos e, por outro, eficácia, participação e colaboração dos particulares e tutela da confiança destes. O Prof. Vasco Pereira da Silva defende nesta situação que, não sendo admissíveis contratos que violem aqueles princípios, não se justifica o liminar afastamento dos contratos de adaptação ambiental, devendo sim haver um cuidado de delimitação do seu âmbito no nosso ordenamento jurídico, sendo de resto acompanhado nesta posição, por outros autores, como é o caso de Mark Kirkby, para quem estes contratos deveriam ser encarados numa perspectiva residual ou marginal, relativamente a outros instrumentos da actuação administrativa ambiental.

No entanto, o Professor não se fica por aqui, vindo mesmo a considerar que, além de ser admissível a celebração destes contratos no domínio correspondente à margem de decisão da Administração, pode ainda ser admissível essa celebração fora dos limites legais, a título excepcional e mediante algumas condições. Essas condições seriam o de tal encontrar cabimento na previsão legislativa, não corresponder a uma situação de fraude à Constituição ou à lei, e não colocar em causa os princípios fundamentais da actuação administrativa, ou seja, os princípios da igualdade, proporcionalidade e imparcialidade.

Uma tal proposta carece de uma adequada defesa. E o Professor encontra-a naquilo que considera ser o espírito do sistema, subjacente à disposição do Art.112.º/6 da CRP, destinando-se esta norma a evitar fugas à hierarquia dos actos administrativos, pelo que se o contrato de adaptação ambiental fosse um mecanismo de aplicação da lei, nos termos por ela estabelecidos, e não houvesse essa situação de fraude, não haveria inconstitucionalidade.

Às condições referidas, são por fim acrescentadas mais duas: Primeiro, a de ser possível considerar que a lei fixadora dos limites consagrava dois regimes jurídicos, ou seja, o geral, desde logo aplicado e um especial, apenas parcialmente determinado pela lei, e que poderia ser aplicado apenas mediante contratação. Segundo, a de esse regime especial estar sempre limitado por regras de competência, de fim, e pelos princípios fundamentais acima referidos, sendo a esse respeito de destacar os Arts.3.º e ss do CPA e 266.º da CRP.

Em relação a este aspecto, cumpre-me fazer algumas considerações.

Em primeiro lugar, considero que qualquer caso de contratação, no âmbito do qual se verifique um confronto entre os princípios contrapostos terá necessariamente de ser analisado individualmente, se bem que à luz do entendimento que se entender defender.

Em segundo lugar, considero também, e em concordância com o Prof. Vasco Pereira da Silva, que sem prejuízo do indesmentível valor dos princípios constitucionais em causa, os contratos de adaptação ambiental prosseguem, também eles, alguns valores de elevada relevância, relevância esta que, conforme refere Maria Fernanda Maçãs, têm aumentado consideravelmente no decorrer das últimas décadas. Por estes motivos, e considerando que não estamos perante princípios e valores incompatíveis de forma absoluta, penso que pode e dever haver uma certa margem de conformação entre eles.

Neste sentido, penso que o Prof. Vasco Pereira da Silva faz uma interpretação adequada daquilo que é o espírito da lei, no que diz respeito ao Art.112.º/6 da CRP. No fundo, é precisamente a defesa contra fugas à hierarquia dos actos de normativos que esta norma visa acautelar. E os contratos de que aqui tratamos são, ou pelo menos devem ser, instrumentos pelos quais a Administração procura a defesa de valores ambientais, de uma forma que permita beneficiar não apenas a si, mas também aos particulares contratantes, comparativamente à pura imposição de normas por via unilateral.

Certamente que poderá, como em qualquer área do Direito, haver uma tentação de prosseguir fins menos adequados, contornando aquelas que são as grandes orientações do ordenamento jurídico. Exactamente por este motivo, deve certamente haver um apertado e rigoroso controlo sobre as condições mediante as quais se permite a celebração destes contratos, especialmente em condições que se afastam dos limites legais. Para esse efeito, penso que o entendimento de Prof. Vasco Pereira da Silva relativo a estas condições é bastante adequado e consciente.

Não há dúvida que os contratos de adaptação ambiental são prática cada vez mais enraizada no nosso Direito do Ambiente, e ainda bem. Os propósitos que defendem e os benefícios que trazem justificam bem a sua admissão, quando realizados de forma correcta.

Bibliografia:

- KIRKBY, Mark Bobela-Mota, Os Contratos de Adaptação Ambiental, Lisboa, AAFDL, 2001;

- MAÇÃS, Maria Fernanda, Os Acordos Sectoriais como um Instrumento da Política Ambiental, in Revista do CEDOUA, 5, ano III, 2000;

- SILVA, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, Almedina, 2002

Bruno Girão, nº 20851

Um deferimento tácito sem explicação

Este texto pretende abordar uma questão muito especifica do Regime Avaliação de Impacte Ambiental (RAIA) que se prende com a possibilidade da administração, nada dizendo, autorizar um particular a explorar certa actividade que pode produzir graves danos para o meio ambiente.

Fala-se aqui do deferimento tácito previsto no art.º 19º nº 2 do decreto-lei 47/2014de 24 de Março que veio alterar o decreto-lei 151-B/2013 de 31 de Outubro (doravante RAIA).

Ora em primeiro lugar é necessário enquadrar a matéria em qual esta situação se insere sob pena de não se compreender devidamente o problema. Como se sabe a Avaliação de Impacte Ambiental é um meio preventivo de tutela do ambiente que a UE veio a impor que existisse nos ordenamentos jurídicos dos seus estados-membros. Assim vê-se que o RAIA prevê um procedimento que deve ser respeitado por entes públicos ou privados susceptíveis de provocar um dano substancial no meio ambiente. Não cabe aqui analisar exaustivamente o regime mas é necessário acrescentar que se deve ter em conta o art.º 2º RAIA para se compreender alguns dos conceitos aqui utilizados. 

Como se pode ver pelo art.º 22º RAIA a decisão final deste procedimento, a Declaração de Impacte Ambiental (DIA) não é só por si um acto suficiente para autorizar a actividade sobre qual recai, mas é condição para que a mesma autorização possa ser concedida. Por outras palavras não vale só por si para autorizar uma actividade mas sem DIA a autorização não pode ser concedida.

Seguindo o procedimento de AIA vê-se que existem várias perícias e estudos que vão indicar se o DIA deve ser favorável, condicionalmente favorável, ou desfavorável. Assim vê-se que a DIA deve ser emitida após um estudo completo e ponderado sobre as questões sobre as quais podem surgir problemas ecológicos, mais, é ainda prevista no art.º 15º RAIA a consulta publica para dar uma maior transparência e poder de pronúncia sobre o processo em causa de modo a tornar a decisão mais informada, ou seja, o mais completa de informação possível de modo a que nenhuma situação escape à sua visão. 

Assim sabe-se que cabe ao interessado, que tanto pode ter natureza pública ou privada, apresentar um Estudo de impacte Ambiental (EIA) com o projecto a licenciar à entidade competente para emitir o acto autorizativo final. Este deve submeter a documentação para a Autoridade de AIA. Depois segue-se geralmente uma fase de instrução onde se vê que a Autoridade de AIA tem plenos poderes para verificar a completude dos elementos necessários à instrução. è depois criada a Comissão de Avaliação como mostra o art.º 14º nº 3 RAIA, Comissão que verifica se o EIA está em conformidade com as exigências legais podendo emitir uma de três decisões, nomeadamente a conformidade do projecto, um pedido de aperfeiçoamento, ou a a desconformidade comportando neste ultimo cão a extinção do procedimento. Seguidamente abre-se a fase em que são consultadas entidades externas bem como um período em que se dá a possibilidade de participação pública, cujos resultados são ilustrados num relatório final. Findo todos estes procedimentos cabe à Comissão elaborar um projecto final de DIA que remete para a Autoridade de AIA que o deve analisar e que no prazo de 100 ou 80 dias (dependendo da natureza da actividade como mostra o art.º 19º nº 2 RAIA) deve-se pronunciar sobre a admissibilidade da actividade.

Não parece assim fazer sentido poder-se introduzir este mecanismo de deferimento tácito. 

Escreve Carla Amado Gomes que “a solução (…) é contraproducente”, o que em minha opinião e ser bastante simpático para com a previsão do art.º 19º nº 2 RAIA. 

Em primeiro lugar é preciso explorar com maior cuidado a questão do deferimento tácito em geral. Não sendo este um texto para a disciplina de Direito Administrativo não me é possível desenvolver a questão por longas linhas ficando apenas por dizer o mais importante. Deste modo é de referir que existem várias posições quanto a esta figura de aprovação de um acto administrativo mas parece ser de seguir a doutrina Teixeira de Sousa quando se refere ao deferimento tácito como uma manifestação tácita da vontade da Administração. Sabe-se que para que haja um acto administrativo é precisa uma conduta voluntária, contudo a lei prescinde dessa conduta fazendo uma ficção de que a mesma existe. Quer-se com isto dizer que é atribuído ao interessado tudo o que ele pretende com base numa ficção legal. Acrescenta-se ainda que essa ficção faz a Administração ficar isenta de justificar a sua opção. 

Posto isto, dizer que a solução e contraproducente é pouco. No mínimo o legislador aqui provocou um escape grosseiro a um regime que se quer rigoroso e pouco falível. Afinal de contas joga-se com actividades que podem pôr gravemente em causa o meio ambiente de forma irreversível. Parece mais uma maneira da Administração se exonerar da obrigação de “chumbar” projectos que se mostram a partida incompatíveis com o regime apresentado. O que se quer dizer é que havendo um projecto que à priori seria chumbado, a Administração, querendo, pode aprova-lo se nada disser. Ainda que não querendo tomar posição numa discussão que deve ser apenas jurídica, esta situação não deixa muito à imaginação. Que razão teriam as autoridades competentes para possibilitar a exploração de uma actividade que apresenta um risco elevado para o ambiente se não houver um interesse ligado à mesma actividade. Por outras palavras, e fazendo passos lógicos: O RAIA apenas se aplica a actividades que podem por em causa a qualidade do ambiente; Estas actividades prendem-se especialmente com actividades industriais, que geralmente são exploradas por grandes grupos de empresas.

Seguindo este ponto só parecem haver duas razões explicativas para haver deferimento tácito, ou existe um interesse geral ou um interesse particular. Neste sentido entende-se como interesse geral por exemplo a grande importância que a actividade pode ter na economia e especialmente a importante perda económica que uma DIA desfavorável pode implicar. 

Por interesse particular deve-se ter em conta qualquer vantagem que um indivíduo ou grupo de indivíduos possa ter por deixar de cumprir o seu dever de forma a permitir que alguma actividade seja licita mas indevidamente admitida. não se quer com isto dizer que todos os casos de deferimento tácito importem situações destas, devendo ser acrescentado que não se quer dizer que tal aconteça ou seja a regra em procedimento de AIA. Contudo deve-se ver que o legislador não criou esta solução por acaso nem sem ter em vista um fim especifico.

Posto isto deve-se acrescentar que esta solução mais do que contraproducente deve ser entendida como absurda e de mau tom num procedimento que envolve tantos sujeitos e custos em estudos e mais meios para entender se a actividade deve ou não ser licenciada e em que termos.

Não faz sentido que se exijam tantas formalidades e tantos actos de investigação e pesquisa para depois ser possível por inércia da Administração descartar tudo o que foi feito. É quase que um apelo à actuação negligente da Administração já que as autoridades competentes deixam de ter a obrigação de decidir com fundamento na sua decisão.

Além disso, e parece ser este o argumento mais importante, qual é a razão para permitir que seja presumida a vontade da Administração com o deferimento tácito quando existem no ordenamento português meios para suprimir a falta de actuação das entidades competentes quando obrigadas a tal? Fala-se como é obvio da acção administrativa especial de condenação à pratica do acto devido prevista no art.º 66º CPTA. Ora existindo este meio processual para qualquer interessado na produção do acto poder reagir contra a falta de actuação qual é o fundamento lógico para tal omissão ter os efeitos que tem? No meu ponto de vista, que vem no seguimento da posição do professor Vasco Pereira da Silva, nenhum.

Além de tudo o que foi dito é necessário verificar outra situação. Qual a tutela que é conferida a terceiros que possa vir a ser afectados com esta situação? Os sujeitos que não se encontram nesta relação procedimental sabem que existindo este regime se encontram protegidos contra actividades agressoras do ambiente, e portanto agressoras dos seus direitos, mas na verdade podem ver a sua posição gravemente prejudicada sem sequer perceber como reagir, já que as autoridades competentes habilitam a que tal suceda. Quanto a esta situação não parece haver resposta lógica possível. 

Cabe dizer que este nº 2 do art.º 19º RAIA devia pura e simplesmente deixar de existir resolvendo assim uma questão que é, no mínimo, polémica. Resolvia-se assim um problema que o legislador criou por razoes que devem muito à razão. No entender de quem olha para este regime parece que o legislador encontrou aqui o melhor de dois mundos, ou seja, cumpriu a obrigação de respeitar as fontes de direito da União Europeia já que integrou na ordem jurídica nacional o conteúdo das directivas e mesmo assim continua a poder livremente atribuir DIAs favoráveis a quem quiser. O que se quer dizer com isto é que se abriu a possibilidade de se produzir um acto discricionário numa matéria em que deveria ser vinculado. Nas palavras de Freitas do Amaral vê-se que nenhum acto é inteiramente vinculado ou discricionário, mundano apenas a grau de vinculatividade que é apresentado. Pouco importa discutir esta matéria visto que parece claro que o problema aqui não é se o acto deve ser totalmente vinculado ou parcialmente vinculado. O problema é que o acto é discricionário quando deveria ser vinculado (ou pelo menos ser mais vinculado).

Bibliografia: 

Gomes, Carla Amado; Introdução ao Direito do Ambiente;

Silva, Vasco Pereira da; Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente;

Amaral, Diogo Freitas do; Curso de Direito Administrativo - Volume II;

Almeida, Mário Aroso de; Manual de Proceso Administrativo;

Canotilho, José Joaquim Gomes; Actos Autorizativos Jurídico-Públicos e Responsabilidade por Danos Ambientais

Vasco Simões, nº 20946 subturma 2